§224. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA DE DIECISIETE DE MARZO DE DOS MIL CINCO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: SUPUESTOS EN QUE SE PUEDE APORTAR LA PERICIA
Ponente: Julio J. Tasende Calvo
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La normativa reguladora de la nulidad de las actuaciones judiciales, que se contiene en los arts. 238 y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en los arts. 225 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000, está inspirada en un criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad, a la par que conservador de dichos actos, que se manifiesta en diversos condicionamientos, y entre ellos los siguientes: a) permitir en lo posible la subsanación de los defectos cometidos, de manera que sólo pueda decretarse la nulidad cuando la falta sea insubsanable o no se subsanare por el procedimiento legal (arts. 11.3, 240.2 y 243 LOPJ y 231 LEC); y b) ponderar la entidad del vicio observado, exigiendo que, en todo caso, la infracción procesal haya producido efectiva y no solo formal indefensión a las partes, de modo que, para que se acuerde la nulidad, no basta con constatar la existencia de cualquier incumplimiento o violación de las normas de procedimiento, sino que además es preciso que con ello se haya colocado a las partes en una situación de real indefensión (arts. 238-3° LOPJ y 225-3° LEC). En este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 de la Constitución Española, a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico- formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado (SS.TC 17 junio 1987, 13 febrero 1989, 22 octubre 1990, 6 junio 1991, 24 enero 1995, 16 marzo 1998 y 17 abril 2000). SEGUNDO.- Habiéndose alegado por la parte demandada recurrente, como primer motivo de apelación al amparo del art. 227.1 de la LEC, la nulidad de actuaciones, con infracción de los arts. 24.1 CE y 269, 270, 339.2 y 368 de la LEC, la impugnación debe ser estimada en lo que concierne a los medios de prueba de carácter documental y pericial propuestos o aportados por la parte actora reconvenida en el acto de la audiencia previa al juicio. Respecto a la prueba documental, el tenor del art. 265.1 de la LEC es claro en el sentido de que a toda demanda o contestación, sin distinción alguna, habrán de acompañarse los documentos en que las partes funden su derecho, con las siguientes excepciones: aquellos cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de las alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda, que pueden presentarse por el actor en la audiencia previa (art. 265.3 LEC); los que no haya sido posible confeccionar, obtener o presentar con anterioridad a dichos momentos procesales, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 270 de la LEC, que pueden ser aportados dentro del límite preclusivo que marca el art. 271 de la LEC; los que se justifiquen en razón de las alegaciones y pretensiones complementarias formuladas en la audiencia previa, que se pueden aportar en este acto (art. 426.5 LEC); y los que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia, cuya presentación se rige por los arts. 286, 426.5 y 435 de la LEC. En el presente caso, la aportación de prueba documental de la actora en la audiencia previa al juicio se hace "en función da contestación á demanda", si bien se cita erróneamente el art. 265.2, en lugar del 265.3 de la LEC. De los dos documentos propuestos, el testimonio o la copia del atestado obrante en las diligencias penales se refiere a los mismos hechos expuestos en la demanda y la necesidad de su presentación no parece derivarse realmente de las alegaciones formuladas por la demandada en su contestación, por lo que pudo y debió acompañar a aquel escrito inicial. En cuanto a la escritura de compraventa aportada en dicho acto, aunque su interés se funda ciertamente en las alegaciones de la demandada cuestionando la titularidad dominical de la actora sobre la finca litigiosa, no hay que olvidar que tal alegato sirvió de fundamento a la demanda reconvencional planteada por aquella y que fue oportunamente contestada por la reconvenida, acompañando a su escrito los documentos que estimó oportuno. Es evidente que, así como la reconvención merece el tratamiento procesal de una verdadera demanda, la oposición a la misma se asimila formalmente a la contestación a la demanda (arts. 406 y ss. LEC), razón por la cual la aportación de documentos dirigidos a desvirtuar los fundamentos de la reconvención, y cuya relevancia se ponga de manifiesto a consecuencia de ésta, se regirá con carácter general por el momento preclusivo establecido en el citado art. 265.1, como si de una contestación a la demanda se tratase, y no por el previsto en el art. 265.3, que contempla el supuesto común de que entre la contestación a la demanda y la audiencia previa no medie ningún otro trámite de alegaciones para la parte actora, de manera que el documento examinado pudo y debió presentarse con el escrito de contestación a la reconvención, al igual que se hizo con otros documentos. Por lo que se refiere a la prueba pericial, hay que distinguir dos clases de informes. Los dictámenes elaborados por peritos designados por las partes habrán de aportarse con la demanda y la contestación (art. 336.1 LEC), o, cuando no puedan hacerlo, en cuanto dispongan de ellos y, en todo caso, antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario (art. 337.1 LEC), con la salvedad de los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto en función de actuaciones posteriores a la demanda y por las siguientes causas: las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda, en cuyo caso pueden ser presentados por el actor en la audiencia previa (arts. 265.3 y 338 LEC); y las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en dicha audiencia, en cuyo supuesto se aportarán por las partes con al menos cinco días de antelación al acto del juicio (arts. 338, 426 y 427.3 LEC). Los informes elaborados por peritos designados judicialmente deberán solicitarse en la demanda o en la contestación, y la designación del perito hacerse en el plazo de cinco días desde la presentación de la contestación a la demanda, con la única salvedad de que se refieran a alegaciones o pretensiones no contenidas en aquel escrito inicial (art. 339.2), como es el caso de las complementarias admitidas en la audiencia previa, pudiendo sólo entonces formularse la solicitud de designación de perito judicial en este acto (arts. 339.3 y 427.4 LEC). Fuera de esta causa, la proposición de la pericia judicial no puede rebasar aquel momento preclusivo, impuesto por la necesidad de garantizar que el dictamen se confeccione antes de la celebración del juicio, aún en el caso de que, por haberse presentado dictámenes contradictorios por las partes, el judicial solicitado tenga carácter dirimente, pudiendo el tribunal designar perito de oficio exclusivamente en procesos sobre declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, capacidad de las personas y matrimoniales (art. 339.5 LEC). En el caso de autos, la solicitud de designación de perito agrícola por el tribunal, realizada por la actora en la audiencia previa al juicio, se hace con igual fundamento que la documental examinada y en función de la contestación a la demanda. Pero por las mismas razones ya expuestas, en relación con la prueba documental y los preceptos citados, la pericial judicial debió proponerse en la contestación a la reconvención. La decisión del Juzgado de admitir estas pruebas, propuestas o aportadas por la actora extemporáneamente al final de la audiencia previa, a pesar de la protesta formulada en el acto por la demandada reconviniente, incurre en un vicio procesal insubsanable y que ha causado a esta parte una efectiva y real indefensión material, al limitar sustancialmente la capacidad defensiva de sus derechos e intereses legítimos frente a dichos medios probatorios, admitidos tras la fase de alegaciones que comienza con las iniciales de la demanda y termina con las complementarias de la audiencia previa. La relevancia de las pruebas indebidamente admitidas para la decisión del litigio, en sentido desfavorable a la demandada apelante, queda en evidencia por los propios fundamentos de la sentencia apelada en la que se hace expresa valoración de la mencionada escritura de compraventa (fundamento jurídico quinto), de la inspección ocular contenida en el atestado, y del informe del perito judicial (fundamento jurídico séptimo). En consecuencia y considerando que se han vulnerado el art. 24.1 CE. y los citados preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil., invocados en el recurso, procede declarar la nulidad de la sentencia apelada y de todo lo actuado en primera instancia desde el trámite de admisión de prueba en la audiencia previa al juicio, a fin de que se inadmita la propuesta o presentada en dicho acto por la parte actora reconvenida, y se proceda a señalar nuevo juicio, manteniendo la validez de aquellas actuaciones procesales que sean independientes de la viciada de nulidad. TERCERO.- La estimación del recurso determina la no especial imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia (art. 398.2 LEC).
COMENTARIO:
Creo que, con arreglo a la vigente regulación de la LEC del denominado “Dictamen pericial”, una de las cosas que atraen y distraen más la atención de los teóricos y los prácticos de la forensía es la de averiguar el desempeño de los “informes” autointegradores del aludido “Dictamen pericial” y que tiene la misión de extraer las “consecuencias formales” del corpus de la vigente LEC.
En sede doctrinal, lo que se ha escrito ni ha sido mucho ni variado, ni, en ocasiones, eso que se ha escrito se ha hallado ungido por el acierto conclusivo; de modo que no renuncio a, siquiera, aproximarme a ese terreno.
Por lo pronto, se atisba que los flamantes “informes” -autointegradores, como digo, del aludido “Dictamen pericial” en la vigente regulación de la LEC - poseen unos contornos bastantes aceptables y son del todo fiables. Si, en ocasiones, la LEC revela su menesterosidad (porque no se encuentra ninguna norma “ad hoc”), en otras, a la inversa, aparece dotada en demasía (está provista la LEC de más de una norma para un supuesto dado).
Así que, para evitar que, el desempeño de los aludidos “informes”, sea resuelto siguiendo las plurales y disonantes preferencias de cada cual, el ponente TASENDE CALVO elabora el pequeño recetario del citado desempeño que tiene su recepción (por igual) en la mismísima LEC. Así resulta ya típico y tópico que, al decir del ponente TASENDE CALVO, “por lo que se refiere a la prueba pericial, hay que distinguir dos clases de informes” -énfasis mío-. Vale. Pero, conviene mostrar, por tanto, qué clase de informes son. Y no solo eso. Cuanto, también, mostrar las “consecuencias formales” de los mismos en el corpus de la vigente LEC.
Sobre el que sobrevolaré, en primer lugar, son los aludidos, por el ponente TASENDE CALVO, “dictámenes elaborados por peritos designados por las partes” -énfasis mío- que tienen la misión de extraer, como “consecuencias formales” del corpus de la vigente LEC, el que, en opinión del tan aludido ponente TASENDE CALVO, “habrán de aportarse con la demanda y la contestación (art. 336.1 LEC), o, cuando no puedan hacerlo, en cuanto dispongan de ellos -las partes, se entiende- y, en todo caso, antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario (art. 337.1 LEC), con la salvedad de los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto en función de actuaciones posteriores a la demanda y por las siguientes causas: las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda, en cuyo caso pueden ser presentados por el actor en la audiencia previa (arts. 265.3 y 338 LEC); y las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en dicha audiencia, en cuyo supuesto se aportarán por las partes con al menos cinco días de antelación al acto del juicio (arts. 338, 426 y 427.3 LEC)” -énfasis mío-.
¡He de decirlo! La utilización de tales criterios legales se halla exenta de componentes valorativos. O sea, que son los que son y, por ello, gozan de la garantía de objetividad que otorga la LEC.
Sobrevolaré, ahora, por los aludidos, por el ponente TASENDE CALVO, “informes elaborados por peritos designados judicialmente” -énfasis mío- que tienen, también, la misión de extraer, como “consecuencias formales” del corpus de la vigente LEC, el que, en opinión del tan aludido ponente TASENDE CALVO, “deberán solicitarse en la demanda o en la contestación, y la designación del perito hacerse en el plazo de cinco días desde la presentación de la contestación a la demanda, con la única salvedad de que se refieran a alegaciones o pretensiones no contenidas en aquel escrito inicial (art. 339.2), como es el caso de las complementarias admitidas en la audiencia previa, pudiendo sólo entonces formularse la solicitud de designación de perito judicial en este acto (arts. 339.3 y 427.4 LEC)” -énfasis mío-. Y aclara el ponente TASENDE CALVO que “fuera de esta causa, la proposición de la pericia judicial no puede rebasar aquel momento preclusivo, impuesto por la necesidad de garantizar que el dictamen se confeccione antes de la celebración del juicio, aún en el caso de que, por haberse presentado dictámenes contradictorios por las partes, el judicial solicitado tenga carácter dirimente” -énfasis mío-. A lo que se une que el tribunal pueda “designar perito de oficio exclusivamente -énfasis mío- en procesos sobre declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, capacidad de las personas y matrimoniales (art. 339.5 LEC)”.
¡Me reitero! La utilización de tales criterios legales se halla exenta de componentes valorativos. O sea, que son los que son y, por ello, gozan de la garantía de objetividad –me recreo en la redundancia- que otorga la LEC.
De cualquier forma, sea cual fuere el tratamiento a que se sometan tanto los “dictámenes elaborados por peritos designados por las partes” como los “informes elaborados por peritos designados judicialmente” siempre será el tribunal quien deberá decidir cuál es la norma valida aplicable al asunto en juego.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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