§223. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA DE TREINTA Y UNO DE ENERO DE DOS MIL CINCO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: NO ES NI RAZONABLE NI ASEQUIBLE (MÁS BIEN RESULTARÍA IMPOSIBLE) QUE FUESE EL ESTADO, A TRAVÉS DE LOS TRIBUNALES, QUIENES HUBIERAN DE OCUPARSE -CON LA CORRELATIVA RESPONSABILIDAD- DE COMPROBAR LA CERTEZA DE LOS HECHOS Y SUS AFIRMACIONES CON UNA ADECUACIÓN PROBATORIA AL EFECTO
Ponente: Maria del Carmen Araujo García
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Dadas las alegaciones en que se sustenta el recurso en cuanto a la pretendida infracción de los artículos 24-2 de la Constitución y 429-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pretendiendo la nulidad de las actuaciones, ha de partirse de que el Juez a quo no puede subsanar, al amparo de la facultad que le confiere el artículo 429-1 de la Ley Civil Adjetiva, la omisión de los informes periciales que deben acompañarse con la demanda (art. 336 LEC), la omisión del anuncio de dictamen cuando no se pueda aportar con la demanda (art. 337 LEC) y la falta de solicitud en el escrito de demanda de la designación judicial de perito (art. 339 LEC); es decir, que la facultad que establece el artículo 429-1 de la Ley Procesal Civil no puede servir para la subsanación de la inexistencia de pruebas o de las propuestas inadecuadamente por las partes, por no ajustarse a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicho precepto debe enmarcarse en sus justos límites que resultan de la interpretación sistemática respecto de toda la normativa de prueba en el proceso civil, y sin olvidar que la facultad admonitoria del Juez es potestativa, así como la expresión "podrá" del inciso segundo de dicho artículo igualmente confirma. En todo caso, como establece, la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 29 de mayo de 2002, el precepto se refiere sólo a la prueba propuesta, no a la insuficiencia de la practicada, además de que se articula en un sistema donde la prueba sigue siendo a instancia de parte como norma general (art. 282 LEC) y en el que siguen vigentes unas normas de reparto de la carga de la prueba (art. 217 LEC), así como las consecuencias de la falta de prueba. La misma Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, de 28 de mayo de 2002, invocada por la parte recurrente, establece que el artículo 429-1 de la Ley Procesal Civil "viene referido a una carencia objetiva y absoluta de prueba sobre un hecho afirmado por una de las partes, que a su vez, sea preciso establecer para resolver el pleito. No abarca por tanto la mayor o menor convicción que un determinado medio de prueba pueda representar a priori, ni desde luego es excusa para el litigante que nada hace para levantar la carga de alegar y probar que sobre el pesa". Sobre esta cuestión, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª, núm. 408/2002, de 23 de julio establece: "Desde un punto de vista muy general, ha de partirse de que la interpretación del artículo 429.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, no puede hacerse en los términos que pretende la parte recurrente. La tesis de la apelante no sólo dejaría sin efecto, de hecho, la aplicabilidad de otro precepto del mismo Texto Legal, cual es la regla de la carga de la prueba, pues parece inferirse del recurso la tesis de que es obligación del Juzgador prever que no queden hechos sin acreditar, lo que no deja de ser ciertamente inimaginable, pues el Juez no sabe cuál va a ser el resultado de las pruebas, sino que, desde una perspectiva general, debe ser dicho precepto aplicado con singular cuidado, pues una aplicación inmeditada del mismo puede conducir a la quiebra del más elemental principio de la imparcialidad judicial, ya que indicar sin más y como pretende la parte apelante qué hechos pudieran resultar no acreditados y las pruebas necesarias para que ello no suceda, si bien pueden favorecer a una de las partes, sin duda cabe que perjudique a la otra, quien cabe que, en su estrategia procesal, juegue, precisamente, con el hecho de que no quede acreditado por quien le corresponda la base de la pretensión. Por otra parte, no está de más considerar que a los Letrados de las partes a quienes corresponde -artículo 436 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial- la dirección y defensa técnica de los derechos de sus patrocinados, labor que, lógica y justamente, es remunerada, y que no cabe descargar en el Juzgador labores propias de lo que no deja de ser la dirección de la defensa de quien ha encomendado su defensa a un Abogado". La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2ª, núm. 298/2003, de 15 de diciembre, expone al respecto: "No puede pues seriamente defenderse que ante la desestimación por falta de pruebas, se sostenga que el Juez de instancia debió subsanar una deficiente llevanza del proceso "ab initio" y menos aún que sea dicho Juez civil quien deba señalar al Letrado (profesional del Derecho) las pruebas que deban proponer para ganar el pleito, el inciso 2 del art. 429 núm. 1 menciona el término "podrá", ya que en otro caso de admitirse la interpretación de la recurrente, nunca podría desestimarse una pretensión por insuficiencia probatoria. La generalidad de los sistemas procesales civiles y el espíritu de la nueva LEC implica que no será ni razonable ni asequible (más bien resultaría imposible) que fuese el Estado, a través de los tribunales, quienes hubieran de ocuparse –con la correlativa
responsabilidad- de comprobar la certeza de los hechos y sus afirmaciones, con una adecuación probatoria al efecto, que configuran la inmensa mayoría de los casos llevados ante los tribunales. En similar sentido s. AP Badajoz 3-5-02 dice: "la imperatividad que quiere reconocer en el contenido del párrafo segundo del apartado primero del art. 429 LEC carece en absoluto de asidero legal el precepto lo único que hace es otorgar al juzgador la facultad de indicar que a su juicio existe una posible insuficiencia probatoria, pero en ese momento, porque si no advirtió tal insuficiencia hasta el momento de dictar sentencia es claro que las actuaciones no se pueden retrotraer al momento de la proposición de prueba para dar entonces posibilidad a la parte de que proponga la prueba que sea necesaria para acreditar su derecho. Ello iría no solo en contra de la imparcialidad del juez sino que además también contravendría la ley en cuanto que la actuación procesal correcta sería la de practicar la prueba como diligencia final si es que el juzgador se encuentra en situación de duda por insuficiencia de la prueba propuesta y practicada a instancia de parte, y si esa proposición no se produjo es claro, en contra de lo que sostienen los recurrentes que la responsabilidad de la insuficiencia de la prueba practicada nunca será achacable a la actuación del juzgador de instancia". SEGUNDO.- Señala la apelante, en la alegación tercera de su recurso: "este recurso sólo afecta al pronunciamiento relativo a los vicios de construcción aparecidos en la vivienda con posterioridad al laudo arbitral" y sin embargo, en el apartado a) de la misma alegación tercera, pretende la acreditación de la "existencia de nuevos vicios de construcción" por la prueba pericial practicada en el procedimiento arbitral, cuando en el párrafo primero de la misma alegación se expresa que han de descartarse los vicios a que se refería el laudo arbitral "y que este proceso no puede comprender por ser cosa juzgada". Señala la recurrente, en la misma alegación tercera, que "por la naturaleza de estos vicios de construcción, que aparecen y se agravan paulatinamente, es en ejecución de sentencia cuando se deben cuantificar, y es en ese momento cuando debería efectuarse una pericial que valorase los vicios existentes en tal momento y descartarse los que ya se contenían en el laudo arbitral". Pues bien, la simple lectura del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, determina el rechazo de tal alegación, al margen de que, en ningún caso, la concreción de las reparaciones necesarias o de su importe (en la dicción del suplico del escrito instaurador del litigio) podrían quedar pendientes de la fase ejecutoria. TERCERO.- Alega la apelante que la prueba pericial que, extemporáneamente pretendió, se acogía al tenor del artículo 338 de la Ley Procesal Civil, para desacreditar las alegaciones complementarias de la demandada en la audiencia previa, en cuanto a la intervención de otros constructores. En escrito por la misma actora-apelante presentado al Juzgado en fecha 21 de mayo de 2004, cuando ya se había rechazado la prueba pericial y el recurso de reposición formulado por la no admisión en la audiencia previa, se expresa que "se aporta informe pericial que contiene un amplio reportaje de los defectos que presenta el inmueble del demandante y que acredita plenamente la veracidad de los vicios de construcción que la vivienda presenta", vicios que niega la demandada en la contestación, tras señalar que en el año 1999 aparecieron pequeños defectos que fueron reparados. No se trata de alegación nueva, sino de la propia esencia de la contestación a la demanda. En la audiencia previa se denegó la admisión del informe pericial, se formuló recurso de reposición y se resolvió en el acto desestimándolo, formulando la parte la oportuna protesta. No cabe alegar indefensión por dictarse sentencia antes de resolver el recurso de reposición posterior contra la providencia que rechazó la pretendida aportación posterior del informe pericial en 21 de mayo, por cuanto, como decimos, la proposición de prueba fue denegada, y desestimado el recurso formulado en el acto de la audiencia previa, resultando la pretensión posterior extemporánea, además de que, han de asumirse los razonamientos del auto por el Juez a quo dictado en fecha 3 de julio de 2004, y de que, de aceptarse la argumentación de la recurrente, podría reiterarse hasta la saciedad tal petición para provocar el dictado de sucesivas resoluciones denegatorias recurribles en reposición, que además de no tener efecto suspensivo, dada la cuestión suscitada ya resuelta, habrían de ser de pleno rechazadas. En todo caso, pretendida la practica de la prueba pericial en segunda instancia, la Sala la denegó por auto de 19 de noviembre de 2004, a cuyo contenido hemos de remitirnos, resolución que no fue impugnada. CUARTO.- En cuanto al reportaje fotográfico aportado de contrario y la declaración testifical de Sr. Miguel Ángel, no cabe considerar arbitraria o errónea la valoración efectuada por el Juez a quo (artículos 326 y 376 de la LEC), dadas las consideraciones al respecto expresadas en la sentencia (en su folio 8). QUINTO.- Han de imponerse a la parte apelante las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394-1 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
COMENTARIO:
Partamos, pues, de la idea de que en el ámbito del Derecho procesal, la evidencia de un hecho está sujeta a una especifica regulación de las pruebas. Vale. Y como, por fortuna, los paladines de la “verdad a cualquier precio” ya no son mayoría es por lo que creo que, el status quaestionis hodierno en materia probática, debe ceñirse al inventario de los puntos de avenencia. Procederé, por tanto, acompañándome de la lectura de la ponente ARAUJO GARCÍA, a incidir en que “la generalidad de los sistemas procesales civiles y el espíritu de la nueva LEC implica que no será ni razonable ni asequible (más bien resultaría imposible) que fuese el Estado, a través de los tribunales, quienes hubieran de ocuparse -con la correlativa responsabilidad- de comprobar la certeza de los hechos y sus afirmaciones, con una adecuación probatoria al efecto -énfasis mío-, que configuran la inmensa mayoría de los casos llevados ante los tribunales”.
Pero antes hemos de atar algunos cabos sueltos. La respectiva ristra de razones, en las que abunda la ponente ARAUJO GARCÍA, retratan, necesariamente, el ideario que profesa la LEC ¡La propia ponente ARAUJO GARCÍA se encarga de ello! Y, en este caso, la aceptación de sus “razones” -las de la ponente ARAUJO GARCÍA, se entiende- descarta que, entre el ideario retratado, puedan existir “razones” que se excluyan recíprocamente. De ahí se sigue que, el respeto al “espíritu de la nueva LEC” -énfasis mío- no es, de ningún modo, una exigencia abstracta o formalista. Al contrario, resulta de capital importancia para el carácter equitativo de un proceso. Ningún sistema procesal civil puede, sin que desmerezca la buena administración de justicia, tener en cuenta “que fuese el Estado, a través de los tribunales, quienes hubieran de ocuparse -con la correlativa responsabilidad- de comprobar la certeza de los hechos y sus afirmaciones, con una adecuación probatoria al efecto” -énfasis mío- ¡No! ¡Mil veces, no! El interés público en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 de la Constitución), en el que se incardina la garantía de acceso a las pruebas por las partes, es un bien jurídico que se protege mediante el debido proceso que es un derecho absoluto e inquebrantable si se pretende conformar un Estado social y democrático de derecho.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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