§221. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ DE DIECISITE DE ENERO DE DOS MIL CINCO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: LA APORTACIÓN AL PROCESO CIVIL DE CONOCIMIENTOS TÉCNICOS POR QUIEN DECLARA COMO TESTIGO-PERITO ES LÍCITA Y RECONOCIDA
Ponente: Marcelino Rodríguez Rosales
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los demandados han negado legitimación a la actora por falta del acuerdo de la comunidad de propietarios para ejercer la acción objeto de este proceso. Esta cuestión, la validez de la actuación del presidente de la comunidad de propietarios sin el previo acuerdo comunitario, carece de una solución pacífica y ha provocado pronunciamientos contradictorios de los tribunales. Sin embargo, se impone un criterio amplio y flexible, que legitima la intervención del presidente cuando defiende los intereses de la comunidad aun sin un mandato expreso, pues es quien la representa orgánicamente y la personifica en sus relaciones externas. Siempre que no supla la voluntad de la Junta de Propietarios o vaya en contra de sus decisiones. La sentencia del Tribunal Supremo de dieciséis de octubre de 1995 declara la idoneidad del presidente de la comunidad para ejecutar acciones (se refería a un supuesto de responsabilidad decenal) en defensa de los intereses tanto comunes como particulares de los propietarios, siendo para ello suficiente aducir que tal proyección del mandato representativo de aquél (artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal) viene dada por el principio general de que con ello está reportando unos indiscutibles beneficios a dichos comuneros, lo cual debe mantenerse salvo que existiera una oposición expresa o formal. Esta representación comprende la defensa de los elementos comunes y los privativos. Especialmente en el caso de mala ejecución de la obra, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de catorce de abril de 2003: "Los daños afectan, a veces, tanto a la estructura y elementos comunes del inmueble como a otros que se concretan en determinados apartamentos, para cuya valoración técnica, según mayor o menor generalidad, no puede abstraerse del conjunto en cuanto contribuye a la fijación del concepto de ruina funcional sobre el que tanta jurisprudencia existe, contemplando el edificio como un totum, sin determinación exacta de los propietarios más afectados. De ahí que deba sentarse el postulado de que en los supuestos de reclamaciones ex artículo 1.591, sin perjuicio de las legitimaciones propias, la representación del Presidente, a no existir óbice, impedimento, o pacto o acuerdo lícito en contrario, debe entenderse bastante para extenderse a todas las reparaciones que afecten al edificio, sean de incidencia directa sobre pisos determinados, sean de carácter más general." Por tanto, el presidente está legitimado para actuar en defensa tanto de los intereses comunes como privativos, al no constar la oposición de ninguno de los comuneros favorecidos por su reclamación, ser notorio el beneficio general y la difícil o casi imposible separación entre perjuicios al conjunto del inmueble y particulares a cada vivienda o local. Respecto de la ausencia de oposición, tanto el presidente de la comunidad, Sebastián, como su administrador a partir de la primera junta, Juan Antonio, declararon en el juicio que no había habido ninguna, judicial o extrajudicial, al presente juicio. No ha habido manifestaciones contrarias en las juntas celebradas a partir de la interposición de la demanda. De todas formas, es conveniente dejar claro que la comunidad siempre ha tenido presentes los graves defectos de la obra y la necesidad de reclamar su reparación y contra quién debía hacerlo. La junta de propietarios de treinta de marzo de 1996 (doc. 13 de la demanda) trató de las "medidas a adoptar con motivo de las humedades generalizadas en las viviendas y locales", siendo el primer paso elaborar un informe técnico sobre los vicios ocultos y luego realizar gestiones con la promotora, constructora, arquitecto y demás personal técnico responsable de la construcción para llegar a una solución amistosa. Esto consta en acta que la junta del año siguiente ratificó. El punto seis del orden del día de la junta de veintidós de febrero de 1997 se titula: "Toma de acuerdo y aprobación económica de presupuesto presentado para valoración de defectos y daños en la urbanización, edificio y viviendas". Los comuneros discutieron sobre la mejor forma de reclamar su reparación y acordaron por unanimidad que Vorservi hiciera el informe sobre las patologías. Incluso en la reunión de veinte de marzo de 1999, aunque no se recogiera el mandato explícito al presidente de demandar, sí se trató, como punto 6-C del orden del día, la responsabilidad decenal en la construcción por parte de la constructora, promotora y técnicos directores. Juan Alberto comentó que habría que negociar con los responsables y que en abril podría realizarse el requerimiento, que es el acompañado a la demanda y se ajusta a la pretensión contenida en ésta. Es decir, existe la voluntad de reclamar contra unas determinadas personas y por unos hechos también especificados, luego no puede dudarse de la voluntad de la comunidad de demandar. SEGUNDO.- El proceso ha girado en torno a las causas y responsabilidad de los vicios, pues sobre su entidad y gravedad hay práctica conformidad. Son varias las pruebas que apoyan la conclusión de la sentencia apelada, mientras que las de Necso y Marina Puerto de Santa María adolecen de debilidad e inconsistencia. En relación con la intervención de Julián, autor del informe por Vorsevi, hay que decir que la Ley de Enjuiciamiento Civil admite el testigo-perito, el que tiene conocimientos técnicos en la cuestión sobre la que declara (artículo 370.4) y cuya aportación al proceso es lícita y reconocida. El arquitecto técnico Julián Fernández, ratificó y defendió su informe en el juicio, que goza del carácter de auténtica pericia. Inspeccionó las viviendas, estudió las humedades, realizó ensayos aleatorios, mandó hacer catas al personal bajo su dependencia y examinó los elementos estructurales, los enfoscados y la estanqueidad. Su estudio, el documento 18 de la demanda empieza mencionando la existencia de graves anomalías en el exterior y en el interior de las viviendas, con humedades y deterioro de revestimientos. Tiene como conclusión la siguiente: "Los distintos materiales empleados en las construcciones son los adecuados". Añade, y tiene especial relevancia en este caso, que "las alteraciones y anomalías detectadas tienen como causa una deficiente aplicación y colocación en obra". Antes hace ver que el contenido del cemento y la dosificación son correctos, aunque muy dispersos en el caso del mortero de agarre de la solería y en menor grado en los de enfoscado; la pintura no es buena para proteger, no reúne las resinas y polímeros suficientes teniendo en cuenta el ambiente en que está la urbanización, junto al mar (esto se corregirá en el juicio, como veremos); el mortero no está curado y ha provocado fisuras en los enfoscados; mala impermeabilización de las terrazas (los solapes están mal); existen fisuras de origen térmico en emparchado de encuentros de cerramientos de fachada con estructura, debidos a la ausencia de medidas contra la diferencia de coeficiente de dilatación térmica entre los cerramientos de la fachada y la estructura del edificio; fisuras en pilares, cantos forjados y cerramientos; desaparición de tejas por el viento; pérdida del llagueado de azulejos, que provoca filtración de agua; incorrecto sellado de la barrera de agua en las cubiertas de las terrazas; y un sellado deficiente de la carpintería de PVC con los paramentos, dando lugar a filtraciones. Estos defectos no son exclusivos de una vivienda, sino que se extienden por toda la urbanización. El informe coincide con el del arquitecto y aparejador a la hora de imputar responsabilidad a la constructora: los materiales empleados son adecuados, pero no así su aplicación y colocación en la obra. Descubrió dos tipos de humedades, una provocadas por la que los pies de las ventanas y los laterales sufrían un encastre y sellados deficientes. La causa de las fisuras del mortero, que son de retracción según este perito, es que el agua, el cemento y las arenas se mezclaron mal. No es nada novedoso porque esta cuestión se repite en los problemas de esta naturaleza. Como el mortero está mal curado, se desprende y la pintura no se adhiere. La superficie afectada es muy amplia y su reparación exige restituirlo. Como dijimos, este técnico corrigió un apartado de su informe, donde había dicho que la pintura era deficiente, pues pensó que era plástica. Si se parte de que es mineral, como está demostrado, su composición es correcta. La pintura mineral es resistente al agua, garantizó este perito. Los pintores Pedro Francisco y Ernesto, corroboraron que, al menos las viviendas que ellos repararon, tenían muchas paredes agrietadas por las que entraba agua, además de por otras partes. Los informes del arquitecto Valentín inciden en la naturaleza de las patologías, reseñando las de cada vivienda. Concluye que proceden del planteamiento de soluciones constructivas impropias de un ambiente marino con lluvia y viento, inadecuada protección de los materiales, inidoneidad de las pinturas exteriores y mala ejecución de los enfoscados con mortero de cemento y de las cubiertas. Son los documentos 19 a 63 de la demanda, acompañados de fotografías, al igual que el de Vorsevi, que permiten comprobar la gravedad de los menoscabos. En el juicio, Valentín dijo que los defectos aparecieron desde el principio, aunque luego se fueron acusando y extendiendo. Fundamentalmente, se trata de humedades, aunque también los hay de terminación. Está de acuerdo con el estudio de Vorsevi y explicó con detalle la falta de impermeabilización por mala disposición de las telas asfálticas, sobre todo en el encuentro con la carpintería. Imputó el agrietamiento de las fachadas a la mala calidad del mortero y confirmó las graves carencias en la estanqueidad de los torreones. Considera que los materiales empleados en el sellado son adecuados, aunque no ocurre lo mismo con su empleo, y que el proyecto es idóneo, pero está mal ejecutado. Si se hubiese puesto más cuidado en la ejecución, no habrían aparecido los vicios. Rogelio, arquitecto de la obra y demandado, situó la principal causa de los vicios en la deficiente ejecución de la obra. Señaló la mala impermeabilización de los vasos de las terrazas, que no sube ni penetra en la pared, en contra de lo que manda el proyecto; los defectos en las pendientes del suelo, que no permiten la evacuación de las aguas; la mala realización de los sellados, que personalmente tuvo que explicar a los empleados de la constructora y que exigen la intervención de un especialista, consejo suyo que la constructora no siguió; los malos recibidos entre distintos materiales; la inobservancia de sus indicaciones sobre las juntas de dilatación; la falta de riego de los morteros (no había grietas en las zonas de sombra, donde el sol no elimina el agua); y el abuso de los morteros muertos, sin capacidad de adherencia. Ángel Portones ratificó en el juicio los defectos observados en el acta de recepción provisional, que para él son los reclamados en este proceso. Señala que las fisuras empezaron en el verano de 1991, después de que durante la ejecución advirtiera a la constructora de que el mortero estaba mal y le obligara a rehacer algunos paños. Existe además el reconocimiento judicial, que descubrió humedades generalizadas en los mismos puntos de cada vivienda, incluso en las que habían sido nuevamente pintadas. TERCERO.- Frente a la aplastante prueba expuesta en el apartado anterior, los peritos de Necso y de Marina de El Puerto de Santa María consideran que las causas de los daños son otras. Hay que empezar sentando que estas periciales son de inferior calidad que las anteriores, pues quienes las emiten no examinaron la obra, no realizaron las catas y pruebas que hizo el técnico de Vorsevi ni estuvieron presentes en su ejecución, como el arquitecto y el aparejador, y ni siquiera conocieron el proyecto arquitectónico. Así, Evaristo atribuye los defectos a un mal diseño sin conocer cuál fue éste, mantiene conclusiones anticientíficas e irracionales, como que las fisuras por mala ejecución del mortero sólo pueden aparecer en el primer momento, antes incluso de pintar, cuando la experiencia en estos casos señala justamente lo contrario, o que el proyecto no debió de contemplar las juntas de dilatación porque la ejecución siguió criterios distintos en cada caso. Tampoco es digno de crédito el perito de Necso, que mantiene que las fisuras son posteriores a la entrega y que las provocó el escaso mantenimiento de la pintura, en lo que coincide con el anterior, aunque le contradice en que, mientras que uno asegura que el destrozo es por acción del agua, otro garantiza que del sol. Este perito negó los defectos en los vasos de las terrazas con unos argumentos tan débiles que el propio abogado de la actora, que no es técnico, tuvo que hacerle ver que según lo que estaba diciendo el agua vertería hacia el interior de las viviendas, cosa que no ocurría. Es decir, que su explicación era obviamente irreal. También sostuvieron estos peritos que los defectos de los hierros obedecían a una falta de mantenimiento; mientras que los pintores que comparecieron en el juicio, cuando se les leyó las normas del proyecto, respondieron que garantizaban su conservación, pero sólo si era aplicada con un hierro en buen estado, es decir, cuando se instala en la obra. La constructora quiere eximirse imputando los defectos a un mal mantenimiento de las viviendas, olvidando que aparecieron incluso antes de la recepción provisional y que las grietas nunca puede causarlas la falta de mantenimiento, sino de diseño o ejecución del inmueble. La extensa relación de quejas del arquitecto a lo largo de la ejecución de la obra, que expondremos más adelante, demuestra que el origen de los vicios es anterior a su entrega. CUARTO.- La naturaleza y causa de los defectos reclamados en este juicio obliga, en primer lugar, a confirmar la falta de responsabilidad del arquitecto y del aparejador. La cuestión es relevante porque, aunque la actora no recurre contra su absolución en primera instancia, las codemandadas insisten en achacarles la responsabilidad para liberarse de la propia. Al arquitecto corresponde no sólo el diseño, sino también la vigilancia de la ejecución de la obra, dando instrucciones y directrices técnicas de acuerdo con la garantía técnica y profesional que implica su intervención, lo que le hace responsable por culpa in vigilando de las deficiencias fácilmente perceptibles o generalizadas y no en puntos concretos disimulables a su misión inspectora. También corresponde al arquitecto garantizar un buen resultado, la habitabilidad de las viviendas y la explotación de los locales comerciales. Las funciones del aparejador son la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras de acuerdo con el proyecto que las define, la comprobación de materiales y mezclas y su correcta colocación, así como la vigilancia inmediata de la marcha del proceso. Pues bien, el juicio ha demostrado que estos dos profesionales cumplieron intachablemente sus funciones. En primer lugar, durante la ejecución de la obra, cuando el arquitecto fijó cinco personas en ella permanentemente para su control y vigilancia, incluso una específicamente para que comprobara que se corregían los defectos observados en la recepción provisional, Gregorio Llavero (documento 39), se negó a firmar la recepción de la obra y dio constantes órdenes para que la ejecución se ajustara a su proyecto. Simón dijo en el juicio que el personal de la constructora no seguía sus instrucciones (Rogelio usó repetidamente la palabra lucha, para referirse a su empeño en imponer su proyecto), que incluso llegó a obligarles a rehacer algunos paños. Valentín reconoció en el juicio que la documentación ponía en claro el interés y seguimiento con que el arquitecto y el aparejador siguieron la obra. En efecto, ese interés y ese seguimiento están extensamente acreditados. El documento núm. 4 de los técnicos es el acta de recepción provisional de catorce de junio de 1990, donde hacen constar que han observado defectos y carencias en los interiores de los ochenta apartamentos y 133 locales comerciales, adjuntando una lista para su reparación en tres meses. El dieciocho de marzo de 1991, el arquitecto, el aparejador, la constructora, la propiedad y Estudio Oliver suscriben un documento relativo a la recepción provisional de la segunda fase A de la urbanización. Los técnicos hacen constar que adjuntan 208 folios de deficiencias que Cubiertas y Mzov deberan corregir en sesenta días. La empresa declara su conformidad con dichos defectos y carencias y se compromete a arreglarlos en ese plazo (documento 5). Este documento es relevante porque detalla los defectos y supone que la constructora asume su responsabilidad. Tales defectos abarcan todos los huecos exteriores con carpintería PVC Veka en las ventanas, puertas y mamparas de las viviendas y los locales comerciales: sellado y ajuste, colocación de los junquillos, ajuste de hojas y herrajes, taladros de sujeción de bisagras; remates de las chimeneas, que permiten la entrada del agua de lluvia; falta de contadores de agua y descalcificadores en los locales; en la vivienda 6 aparecen humedades en varias paredes, la escalera forma charcos, hay herrajes oxidados; en la vivienda 7, además de los defectos comunes, se aprecian humedades en las paredes; lo mismo sucede en la 39, en la 53, 54 y en general en todas las viviendas revisadas. Hubo por tanto una inspección extensa, detenida y rigurosa que advirtió graves carencias. Para garantizar su rectificación, las partes acordaron la retención de 20.625.000 pesetas, prueba de su magnitud, cuya devolución quedó condicionada a la reparación. El documento núm. 6 es el acta de recepción provisional de la primera fase de la urbanización, de contenido idéntico a las anteriores y donde la constructora asume iguales responsabilidades y compromisos. Se acompaña la relación de las carencias cuya corrección se exige antes de la recepción. Tienen que ver en su mayor parte con el alumbrado por farolas, que da lugar a más correspondencia (documentos 7 y 8), las palmeras y otros elementos comunes. En una comunicación de dos de enero de 1991, Estudio Oliver advierte que existen paños de enfoscado en varias casas con fisuras debidas a morteros arrebatados o al uso de arenas inadecuadas. Es preciso sellarlas y llama la atención, en mayúsculas subrayadas, sobre la ejecución de los morteros (documento 9). Esto autoriza a descartar que la causa de las grietas y las fracturas del mortero obedezcan a falta de pintura en los años siguientes, pretensión de la constructora y su perito, pues, como ya dijimos, si así fuese no habría aparecido tan al principio, nada más concluir la edificación; además de que debe prevalecer la opinión expresada por los técnicos cuando se estaba ejecutando la obra, en contacto directo e inmediato con ella. Al día siguiente, Estudio Oliver avisa de los defectos en la estanqueidad de los huecos de PVC, poniendo el acento en su "importancia y seriedad". Une una larga lista de viviendas afectadas. El mismo mes de enero, Estudio Oliver apercibe de la aparición de grietas innumerables en algunos paños del enfoscado de las viviendas 54 y 55. Es necesario picar y volver a enfoscar y ordena imprimar urgentemente las rejas y balcones para que el hierro no manche el mármol (doc. 11). La solución no consiste en pintar, como puede verse, ni la causa del daño es sobrevenida a la construcción, tesis de la constructora, sino que está en ella. El veintitrés de enero de 1991, Estudio Oliver recoge la queja del dueño del local 6, casa 2, sobre el filtrado de agua entre las hojas y batientes de aluminio y defectos en el sistema de cierre. Ha comprobado que es verdad y lo considera un hecho grave y extensivo "al resto de los huecos en todas las casas construidas". Una carta de veintiséis de marzo de 1991 (doc. 19) amonesta a la constructora porque no está haciendo las reparaciones de los huecos en el PVC en la forma debida y como se le había indicado. El documento 20 es una carta de dieciocho de abril de 1991, que refiere la inspección de los defectos de las puertas y ventanas exteriores del inmueble, así como las humedades de las viviendas vendidas. El treinta del mismo mes, Estudio Oliver exige la reparación urgente de las microfisuras de la primera fase del Pueblo Marinero. El diecisiete de junio de 1991 (doc. 32), Estudio Oliver remite una relación de defectos apreciados en la obra a Cubiertas y Mzov, incluidos en el acta de recepción provisional y pendientes de subsanar, que comprende desde charcos en algunas escaleras de las viviendas a defectos en la pintura exterior, humedades y grietas en las fachadas. Del mismo tenor son la carta del día anterior, referida a los locales (documento 33), la del diez de septiembre (doc. 34) y la del doce, que menciona expresamente las humedades, y la del tres, que hace lo mismo con los defectos de la pintura de la las fachadas (doc. 37). Rogelio emitió un certificado el diez de junio de 1991 (doc. 40), haciendo constar la falta de reparación de los defectos detectados con posterioridad a la recepción provisional. Son fundamentalmente: gran cantidad de microfisuras en el enfoscado de las fachadas de las casas por utilización de mortero defectuoso; filtraciones de agua a través de las ventanas y puertas de PVC por montaje y ajuste defectuosos; y humedades en paramentos verticales y horizontales como consecuencia de lo anterior. Los documentos 41 y 42 son análogos al anterior, conteniendo el primero una enumeración detallada de las irregularidades. En el documento 24 (de treinta y uno de marzo de 1992) se contiene otra referencia a los problemas del PVC, reconociendo la magnitud del asunto. El nueve de abril de 1992, Estudio Olivar indica la necesidad de "dar solución a la gran cantidad de microfisuras". Añade: "Damos instrucciones de picar el enfoscado pero Cubiertas propone aplicar un velo de geotextil y nueva pintura sobre todos los paños con microfisuras". Los defectos de la pintura exterior y las microfisuras aparecen nuevamente en un informe de catorce de abril de 1992, imputándose los primeros a la indebida aplicación de la pintura sobre paramentos húmedos o a la mala mezcla. La inspección de la casa num. 0 ha permitido descubrir la mala impermeabilización, que se extiende a las casas num. 1 y num. 2; así como que quedan pendientes de corregir "gran cantidad de defectos y carencias". Otro informe de veintitrés de abril de 1992, suscrito por Cubiertas y MZOV y Estudio Oliver, fija el sistema de reparación de la pintura y las microfisuras. En un documento de cinco de mayo de 1992 (núm. 29), las mismas partes expresan su satisfacción por la solución del primer problema en la vivienda 93, pero advirtiendo que "no continuarán con el resto de las casas hasta haber negociado el precio con los pintores y Minercolor". Este mismo informe determina que ha habido mala utilización de los herrajes, mal montaje, los cristales son cortos y hay descuadres en las hojas, defectos en los junquillos, etcétera. Se pide hacer una prueba y luego "decidir la continuidad de las reparaciones en el resto del pueblo". Es decir, se afirma repetidamente que la mala ejecución afecta a la generalidad de las viviendas. Es lo mismo que se deduce de la relación aneja, que menciona reparaciones pendientes en viviendas sin especificar, en "losas de mármol, charcos en terrazas y peldaños, mamperlanes, grietas en exteriores, juntas de dilatación, etc, etc". El acta de inspección de veintiuno de mayo de 1992 refiere la solución de algunos problemas del PVC merced a los trabajos de una empresa, pero persisten problemas en los locales comerciales y en las ventanas. La del siguiente día catorce menciona la reparación de la impermeabilización de los torreones y la pintura exterior. El siete de julio de 1992, Estudio Oliver manifiesta que no procede la recepción definitiva de la obra "por no haberse concluido la reparación y ejecución de los defectos y carencias relacionados en el acta de recepción provisional" (documento 50). Consecuencia de todo lo expuesto, es que el arquitecto y el aparejador no tienen responsabilidad en la mala ejecución de la obra. QUINTO.- Los daños, como hemos visto, consisten en fisuras de retracción hidráulica de los enfoscados y revocos, fisuras de origen térmico en emparchado, el deficiente sellado del PVC, las fisuras en el pretil y el deficiente sellado de la barrera de agua, la utilización de morteros defectuosos, los defectos en el montaje del PVC y la mala realización de los herrajes. Todo esto es producto de una mala ejecución de la obra, pues están en su origen y no aparecen posteriormente. Las construcciones hay que mantenerlas en buen estado y esto compete a su propietario; pero ningún mantenimiento puede evitar que aparezcan grietas y fisuras por empleo inadecuado de los materiales, porque el defecto es anterior a él. Precisamente por eso pudieron observarlo el arquitecto y el aparejador antes de que las viviendas fueran entregadas a los miembros de la Comunidad actora, y los compradores cuando las recibieron. Cuando se hizo el reconocimiento judicial, pudo comprobarse que había humedades en los mismos puntos de cada vivienda, incluso en las que habían sido nuevamente pintadas. Lo cual descarta que obedezcan a un deficiente mantenimiento, como alega la constructora, pues los propietarios no van a concertarse para dejar de mantener la misma parte de cada casa. Tampoco se puede achacar responsabilidad al arquitecto ni al aparejador porque el proyecto ha sido idóneo y, al contrario, como hemos visto, se opusieron constantemente a la mala ejecución observada. Ni siquiera la actora imputaba una responsabilidad directa a los técnicos, sino un defecto en la vigilancia y control de la ejecución de la obra por la constructora: calidad de los materiales que ésta empleaba, deficiencias en las mezclas, etcétera. Si la causa de los daños es una mala ejecución de la obra por incumplir las indicaciones del arquitecto y aparejador o falta de competencia en la preparación y empleo de materiales convenientes, como aquí ha quedado demostrado, la responsabilidad de la constructora está clara, pues es a quien corresponde esa tarea. Es quien directa y materialmente ejecuta esos trabajos deficientes. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de veintitrés de junio de 2004, a todo constructor le es exigible no sólo una adecuada construcción, sino sobre todo que se lleve a cabo de forma y en condiciones que no se pueda derivar daño para las personas o a las cosas. SEXTO.- Sin perjuicio de la abundante prueba sobre la naturaleza, entidad y causa de los daños, de donde resulta la imputación a la constructora, y que hemos examinado, no hay que olvidar que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, basta al dueño de la obra probar la característica ruinosa de los desperfectos o vicios constructivos para hacer recaer en los profesionales la prueba de que no les corresponde ninguna responsabilidad en el campo de sus respectivas funciones y obligaciones (sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1998 y quince de abril de 2003). Prueba que Necso Entrecanales Cubiertas no ha articulado en el caso que nos ocupa. Insiste en atribuir la ruina a la ausencia de mantenimiento (preventivo y correctivo) pasando por alto que el arquitecto y el aparejador advirtieron de la mala ejecución de la obra antes de entregar el inmueble y que el lamentable aspecto actual de la comunidad por falta de pintura no corrige las carencias de la originaria, la que debió prestar la promotora en buenas condiciones. Por otra parte, es sabido que la pintura no repara las grietas, sino que las disimula. Por eso la sentencia apelada manda hacer obras, no pintar las casas. Echar la culpa a los propietarios por falta de mantenimiento supondría dar por acreditado que todos, en masa, han decidido abandonar sus viviendas o locales, desatendiendo además los mismos aspectos de cada una: sellados, pintura y agrietamiento. Hay que tener en cuenta que las humedades aparecen en los mismos lugares: juntas de dilatación, carpintería de PVC, etcétera. La estanqueidad e impermeabilización de un edificio no dependen únicamente de la pintura, como pretende la constructora, ni siquiera en su mayor parte, sino de la calidad de su construcción, de elementos que deben estar presentes desde el principio, inherentes y esenciales a su armazón, y que no necesitan un mantenimiento periódico. Si se hubiese mezclado bien el mortero y se hubiera aplicado bien, si se hubiera tenido en cuenta los problemas que crea la dilatación de los materiales y se hubiera sellado la carpintería, no habría habido grietas ni filtraciones; pero esto sólo puede hacerse, bien o mal, cuando se ejecuta la obra, no después. SÉPTIMO.- En contra de lo que pretende Marina Puerto de Santa María, la naturaleza de los desperfectos no admite la aplicación del artículo 1.484 del Código Civil, entre otras razones porque fueron advertidos desde el primer momento y porque la actora no pretende la reparación de unos vicios, sino el cumplimiento del contrato, ya que se le entregó una cosa inhábil. Su gravedad permite calificarlos de ruinosos a los efectos del artículo 1.591 del Código Civil, pues la ruina no exige derrumbamiento ni una cimentación deshecha, como parece sugerir la promotora. La sentencia del Tribunal Supremo de dieciocho de junio de 2004 dice: "El artículo 1.591 ha sido objeto de interpretación extensiva por nuestra jurisprudencia, de tal modo que las resoluciones de la Sala han aplicado el concepto de ruina en sentido técnico a los defectos constructivos (Sentencias de 20 de noviembre de 1959, 12 y 28 de noviembre de 1970 y 15 de febrero de 1972)". Por eso, continúa diciendo esa sentencia, "se reputan defectos graves, incluidos en el concepto de ruina del artículo 1.591 del Código Civil, todos aquellos vicios que impiden el disfrute, la normal utilización y habitabilidad, por representar riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación, que acrecienta el transcurso del tiempo, si no se adoptan las medidas correctoras necesarias y efectivas. (Sentencias de 13 de octubre de 1994 y 7 de febrero y 22 de mayo de 1995)." La sentencia de dos de octubre de 2003 explica: "La ruina en su modalidad funcional se configura en torno a la utilidad de la cosa construida. Concurre -según la jurisprudencia- cuando la construcción es inútil para la finalidad que le es propia (SS. 6 noviembre 1996, 29 mayo 1997, 8 mayo 1998, 7 marzo y 5 diciembre 2000, 2 abril 2003); es decir, cuando resulta inservible o inadecuada para el uso al que estaba destinada (SS. 19 octubre 1997 y 6 junio 2002); no apta para la finalidad para que es adquirida (SS. 13 junio 1987, 4 diciembre 1992, 21 marzo y 24 septiembre 1996). La determina, por consiguiente, la inhabilidad del objeto para su utilización normal o le hace impropio para su habitual destino (S. 8 febrero 2001); siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (S. 28 mayo 2001), o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto (S. 24 enero 2001)." Examinados los defectos de que adolece el inmueble, incluso los reconocidos en cuanto a su existencia pero no su responsabilidad por la constructora y la promotora, no puede dudarse que hacen su uso fuertemente incómodo e insano, cuando no desaconsejable. Una vivienda no es habitable porque permita a una persona cobijarse dentro de ella y llevar a cabo su vida íntima, pues esto puede hacerse hasta en las peores circunstancias; sino que debe reunir condiciones para hacer la estancia agradable o al menos cumplir las expectativas razonables de quien la adquirió, el uso normal a que se refiere la jurisprudencia o las necesidades y exigencias previstas para su correcta utilización y disfrute. No puede obligarse a un ciudadano de un país civilizado a vivir en un piso húmedo, donde entra el agua y la pintura se cae. Tampoco a aceptar una casa con paredes agrietadas. Sin perder de vista la pérdida de valor económico y de oportunidades de obtener un rendimiento con su explotación, dada su localización turística. Esto constituye un incumplimiento contractual grave por entrega de una cosa inhábil para su destino, que hace a la promotora responsable, al ser quien vendió los pisos y locales, sin perjuicio de indicar que la jurisprudencia ha extendido la cualidad de constructor a los promotores cuando se aplica el artículo 1.591 del Código Civil. OCTAVO.- Hay que desestimar el motivo de oposición basado en la falta de relación contractual entre el contratista y los adquirentes de las viviendas y locales. La sentencia del Tribunal Supremo de primero de abril de 1977 dice: "Esta Sala tuvo que enfrentarse antes de ahora con el sugestivo problema que hoy se plantea en este recurso, consistente en determinar si tiene o no acción contra el constructor o contratista, el comprador que adquiere un piso cuando ya la construcción se habla terminado, y que, por tanto no fue parte en el contrato de ejecución de obra, resolviéndolo en sentido afirmativo". Esa sentencia cita, entre otras, las de cinco de mayo de 1961 y once de octubre de 1974, que fijan la doctrina siguiente: "Los integrantes de la comunidad actora, compradores de los pisos del edificio litigioso, no son terceros por completo ajenos a los contratantes que intervinieron en el contrato de ejecución de obra, sino causahabientes de uno de ellos, vinculados, por tanto, a dicho contrato (...) se obliga a dicho Constructor a que en cumplimiento de lo convenido con él (el promotor), resarza a los continuadores de la personalidad del propietario de la obra, los daños y perjuicios que se produjeron como consecuencia de la defectuosa realización de ellas." NOVENO.- Los demandados Rogelio y Jesús Manuel impugnan la falta de imposición de sus costas a la actora a pesar de haber sido absueltos. En estos procesos es difícil determinar de antemano la responsabilidad de cada uno de los que han intervenido en la construcción, lo que justifica pronunciamientos como el impugnado. Sin embargo, creemos que en el presente caso un esfuerzo no extraordinario de la actora le habría permitido comprobar, antes de promover el juicio, la falta de responsabilidad del arquitecto y el aparejador. Estos dos técnicos presentan en su defensa todas las denuncias de defectos constructivos que dirigieron a la constructora. Entre ellos, destaca el certificado expedido por Rogelio para dar cuenta, el trece de junio de 1991, de la falta de corrección de los defectos apreciados en el acta de recepción provisional de dieciocho de marzo de ese año (segunda fase A). Acompaña dos anexos donde relaciona tanto los defectos y carencias observados con anterioridad a la recepción provisional como los posteriores. El documento 10 consiste en un certificado análogo, del mismo día, referido a la primera fase del Pueblo Marinero y por los defectos no subsanados apreciados en la recepción provisional. El aparejador Jesús Manuel firma los dos certificados. Consta por manifestación de todas las partes que la obra carece de recepción definitiva por la negativa de los técnicos a firmarla. La falta de recepción provisional, por sí misma no exime de responsabilidad a los técnicos, pues no basta advertir los defectos una vez manifestados: hay que hacerlo antes, cuando la obra se está ejecutando, y promover su reparación y la corrección de un proceso imperfecto que se está repitiendo en todo el inmueble y en el que ambos intervienen con amplias funciones directivas y de control. La sentencia de la Audiencia de Madrid aportada por los apelantes en defensa de su tesis menciona las constantes quejas y objeciones que los técnicos hicieron a la promotora y a la constructora "durante y después de que las obras quedaran terminadas". Pero en el caso que nos ocupa también se cumple esta exigencia. En su contestación al requerimiento notarial previo a la demanda (documento 66), los técnicos sólo refirieron, como prueba de su falta de responsabilidad por la mala ejecución de la obra, el rechazo a la recepción provisional y a la definitiva, es decir, actos posteriores a dicha ejecución; pero pusieron a disposición de la actora toda la documentación que precisasen para demostrar su falta de responsabilidad. Este ofrecimiento no fue atendido, como expuso el administrador en el juicio, dando a entender que la decisión de interponer la demanda ya estaba tomada. Tal falta de respuesta a los únicos que contestaron el requerimiento no puede ir en perjuicio de la parte más diligente, sino de quien por razones no explicadas no se dignó responder. No se comprende el sentido del requerimiento cuando no se atiende a las razones ajenas. Una actuación más eficiente de la comunidad le habría animado a ponerse en contacto con los técnicos y conocer de antemano los motivos que éstos alegaron en el juicio y que dieron lugar a su absolución. Habría conocido de entrada, como dice la sentencia apelada, que los demandantes hicieron "las advertencias oportunas en todo momento durante la ejecución de la obra (...) llevaron a cabo un control y vigilancia directos de la obra que está fuera de toda duda". Hay que tener presente que la absolución se basa en "la copiosa prueba documental aportada por dichos demandados, que no ha sido impugnada ni cuestionada por las contrapartes" y que fue puesta a disposición de la actora con anterioridad al juicio y que ésta no quiso conocer. Con relación al aparejador hay otra causa más y es que no participó en la ejecución de la primera fase, de modo que, aunque se entendiese que es responsable de los vicios, nunca podría haberlo sido de los de la primera. Esto lo declaró el propio Jesús Manuel y lo confirmó Enrique Oliver, el arquitecto, sin que nadie haya demostrado lo contrario. Sólo el letrado de la actora hizo ver al aparejador que había firmado la recepción provisional, pero éste aclaró que fue lo único que hizo y además para señalar múltiples defectos. Por todo esto, consideramos que hay que imponer a la actora las costas producidas a estos dos demandados en la primera instancia, al haber sido absueltos y no existir dudas de hecho o derecho razonables que justificasen su llamada al juicio (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). DÉCIMO.- Los argumentos expuestos obligan a desestimar los recursos, con imposición de sus costas a los apelantes cuyo recurso se desestima y sin imposición a los demás, por ser preceptivo (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
COMENTARIO:
Si el proceso civil tiene como uno de sus objetivos el de garantizar (garantismo procesal) un producto cognoscitivo atendible en cuanto más se pueda, es innegable que esa finalidad se malograría si el ponente, afectado y aplicado por la redacción de la sentencia, desatendiera las enseñanzas científico-técnicas y se aferrara a una presunta (y prejuiciosa) máxima de sentido común (?) que sobrevolara disparatadamente lo que no acredita ser algo más sólido que una simple ocurrencia casual y fortuita. Entonces, si el ponente está a lo suyo -es decir, a controlar lo que tiene relevancia jurídica (¡y de qué manera!)-, eso implica que habrá de usar criterios epistemológicos para discernir si ha procedido -en el ejercicio de su discrecional facultad valorativa- de un modo razonable o abiertamente arbitrario. Así las cosas, el control de si se han observado o no determinadas normas jurídicas requiere, a veces, el examen de elementos legales (nominados en el texto de la ley) que fungen de condiciones sine quibus non para garantizar el cumplimiento de las prescripciones legales.
Y eso es lo que resplandece en lo tocante a la figura del denominado testigo-perito como el que, al decir del ponente RODRÍGUEZ ROSALES, “tiene conocimientos técnicos en la cuestión sobre la que declara” -énfasis mío- y que posee una hechura especifica: su “aportación al proceso es lícita y reconocida” -énfasis mío-.
Todo lo cual explica la ineliminable presencia de consideraciones legales en la actuación del denominado testigo-perito.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
E-mail: alorca@ehu.es
