§217. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA DE CATORCE DE ENERO DE DOS MIL CINCO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: DE LA INCOMPARECENCIA EN EL INTERROGATORIO NO SE DERIVA NECESARIAMENTE EL QUE SE TENGAN POR RECONOCIDOS LOS HECHOS QUE PERJUDICAN AL INCOMPARECIDO
Ponente: Carmen Muñoz Juncosa
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Alega en su recurso el apelante: a- La incomparecencia del actor le ha supuesto un menoscabo de la posibilidad de defender sus derechos siendo de aplicación el art. 304 LEC, b- el dictamen pericial de la actora no ha resultado prueba suficiente. Concluye el apelante que no cabe imputar responsabilidad alguna a los arquitectos en los desperfectos que no entran en su ámbito de responsabilidad ni legal ni contractual, no entendiendo ajustado a derecho que se le condene a realizar las obras necesarias para la reparación de las partidas, 2. 1, 2. 4, 2. 5, 2. 6, 2. 7, 3. 1 y 5. 1. 2). El primero de los motivos del recurso no puede acogerse, el art. 304 LEC, atribuye al juez la posibilidad de que en el caso de que se cumpla lo exigido por la norma, pueda considerar el reconocimiento de los hechos en que la parte hubiere intervenido personalmente, pero no deriva la ley de la incomparecencia de la parte, necesariamente el que se tengan por reconocidos los hechos que le perjudiquen. En el presente supuesto estima la Sala que no cabe considerar la posibilidad de utilizar la facultad que recoge el art. 304, ya que no se han cumplido los requisitos que se establecen como necesarios para su aplicación. Debe entrarse en consecuencia a examinar el segundo de los motivos del recurso, esto es, que los desperfectos que presentan las viviendas no entran dentro del ámbito de responsabilidad de los arquitectos. La sentencia condena a reparar además del que numera como 1. 1 que se admite por los demandados, los siguientes: Grietas en las paredes interiores y en las caras inferiores de los techos de las viviendas, paredes rotas en dos viviendas. Grietas verticales entre pilares y paredes. Piezas sanitarias que no desaguan correctamente. Malos olores provenientes de los desagües. Humedades en el techo de la vivienda situada en la calle Puigracios bajos, 2 a y grieta en el techo del vestíbulo general. Altura libre entre los tramos de escaleras generales de acceso a las plantas inferiores en los números 9 y 13 de la Carretera de Ribes excesivamente reducida, igual que la escalera privada de acceso al altillo de la vivienda 2, 1ª de la Carretera de Ribes 13. El agua entra por debajo de las terrazas de las puertas de las terrazas superiores y de la primera planta, el pavimento de las terrazas de uso privativo de las viviendas de la planta primera tiene deficiencias en la evacuación del agua de lluvia y se levantan las piezas de gres. Señalan los apelantes que los desperfectos que considera acreditados la sentencia dictada en la primera instancia corresponden a vicios de construcción o mala ejecución de la obra, los puntos 2. 1, 2. 4, 2. 5, 2. 6 y 2. 7 los atribuyen los apelantes a mala ejecución, el punto 3. 1 a un defecto atribuible al aparejador y el 5. a defectos de control de ejecución y mantenimiento. 3) Numerosa jurisprudencia se ha pronunciado sobre el alcance de la responsabilidad de los arquitectos, precisando la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2001, "la superior dirección de la obra, cometido del arquitecto, implica actividades importantes de control o vigilancia de la ejecución y el deber de dar las ordenes oportunas para la corrección de la labor constructora, respondiendo por culpa in vigilando de las deficiencias fácilmente perceptibles". Respecto de las grietas generalizadas en los tabiques interiores en todas las direcciones y en las caras interiores de los techos de todas las viviendas, constatando el Sr. Armando que hay viviendas que tienen paredes rotas incluso con desplazamiento de una de las paredes de uno de los lados de la grieta, considera el perito que son debidas a uno o mas de los siguientes defectos: Excesiva flecha del forjado (deformación de la estructura horizontal en general), el forjado es delgado para el peso que debe de soportar, los tabiques están retacados al forjado o al techo. La sentencia considera que las deficiencias causadas por ser el forjado demasiado delgado para el peso que debe de soportar, son atribuibles al arquitecto, lo que determina su responsabilidad por la que hace constar en el punto 2. 1, coincide la Sala con la apreciación del Sr. juez de primera instancia, el forjado es la estructura del edificio, según precisión que se lee en el dictamen, y la previsión sobre el peso que debe de soportar la estructura del edificio es atribuible al arquitecto, así resulta de la descripción de sus funciones en el D. de 17/6/1977 y de la interpretación jurisprudencial de las mismas. Debe de mantenerse en consecuencia la obligación de subsanar la deficiencia descrita en el punto 2. 1. por el Sr. juez de 1ª instancia. Grietas verticales entre pilares y paredes. Piezas sanitarias que no desaguan correctamente. Malos olores provenientes de los desagües. Humedades en el techo de la vivienda situada en la calle Puigracios bajos 2ª y grieta en el techo del vestíbulo general. En cuanto a las grietas el perito atribuye una de sus causas a la excesiva flecha del forjado, a la deformación de la estructura horizontal en general, una deficiencia en la estructura de un edificio no puede considerarse inimputable al técnico superior, bien por su cometido de proyectar de forma que el resultado sea correcto y no lo parece cuando según el perito en la mayoría de los pilares en su entrega con los tabiques hay grietas, bien por la labor de vigilancia en la ejecución de un elemento esencial como la estructura del edificio. Baños que no desaguan correctamente saliendo por un desagüe de otra pieza sanitaria, malos olores provenientes de los desagües, la red de saneamiento no esta correctamente ejecutada, según resulta del dictamen pericial. La labor de vigilancia atribuible al arquitecto por una deficiencia que es perceptible, lleva a la Sala a mantener también la condena a reparar estas deficiencias. Humedades en el techo de la vivienda situada en la calle Puigracios bajos 2ª y grieta en el techo del vestíbulo general, el perito la atribuye a deficiencias en las cubiertas, que considera en otro extremo del dictamen, presentan defectos de proyecto, se mantiene también en este extremo la sentencia apelada. La altura libre entre los tramos de las escaleras generales de acceso a las plantas inferiores en los números 9 y 13 de la Carretera de Ribes es excesivamente reducida al igual que la escalera privada de acceso al altillo de la vivienda 2, 1ª de la Carretera de Ribes 13, altura que no cumple la normativa ni respeta las medidas del proyecto, tal como ya se ha expuesto el control que debe realizar el arquitecto y que en cuanto a la altura exigida, la diferencia entre la real y la proyectada son 35 cm, parece perceptible, debe llevar a declarar la responsabilidad del arquitecto por la deficiencia expuesta. Por último el dictamen pericial atribuye a un error del proyecto la entrada de agua por debajo de las puertas de las terrazas superiores y de la primera planta y las deficiencias en la evacuación del agua de lluvia del pavimento de las terrazas de uso privativo de las viviendas de la planta primera y a defecto de control el que se levanten las piezas de gres. El defecto de proyecto debe atribuirse al arquitecto y lo expuesto anteriormente, respecto del control que le corresponde cuando se trata de deficiencias evidentes, lleva a mantener asimismo la declaración de responsabilidad del arquitecto en este punto, lo que lleva a la integra confirmación de la sentencia apelada, desestimando el recurso interpuesto contra la misma e imponiendo al apelante las costas de esta alzada.
COMENTARIO:
A la función admonitoria de la incomparecencia -en el interrogatorio de la parte, se entiende- sí que merece que se le preste un comentario singular a algo que, en el artículo 304 LEC, parece silenciarse. Me refiero al estatus del incomparecido ¿Por qué? Porque al parecer no queda saciado del todo el apetito del “reconocimiento de los hechos” -a consecuencia de la aludida incomparecencia- y éste reclama para sí, también, la porción asignada a la “necesidad” del citado reconocimiento. Para ello se ponen en juego dos estrategias (una, invocando la opinabilidad inevitable del “reconocimiento de los hechos”; la otra, porque aboga que, de la incomparecencia en el interrogatorio, no se derive, necesariamente, el que se tengan por reconocidos los hechos que perjudican al incomparecido).
Resumo la primera. Cuando las razones fundamentadoras de una decisión son objetivas accertamenti/verificaciones/, no aprezzamenti/apreciaciones/) caen del lado de la “legitimidad” judicial y, en rigor, no dan lugar a discrecionalidad alguna; pero si los argumentos justificatorios incluyen valoraciones (son, pues, apreciaciones) y no son únicos ni unívocos (o sea, se pueden encontrar argumentos distintos para justificar decisiones incluso contrarias y, de eso, los jueces y magistrados saben un montón) entonces el comentario singular -a que aludía renglones antes-, que parece silenciarse en el artículo 304 LEC, se explica en elegir unos argumentos en lugar de otros. De ahí se seguiría que, la ponente MUÑOZ JUNCOSA, diga que “el art. 304 LEC, atribuye al juez la posibilidad de que en el caso de que se cumpla lo exigido por la norma, pueda considerar -énfasis mío- el reconocimiento de los hechos en que la parte hubiere intervenido personalmente, pero no deriva la ley de la incomparecencia de la parte, necesariamente -énfasis mío- el que se tengan por reconocidos los hechos que le perjudiquen”.
Opino que, la segunda vertiente -la que afecta a que, de la incomparecencia en el interrogatorio, no se derive, necesariamente, el que se tengan por reconocidos los hechos que perjudican al incomparecido-, ha de ser activada sacándola a la superficie y combatiendo los latentes presupuestos que la podrían silenciar. A mi entender son dos y articulados entre si: el primero consiste en no universalizar que, de la incomparecencia en el interrogatorio, se derive, necesariamente, el que se tengan por reconocidos los hechos que perjudican al incomparecido; y, después, en cultivar aprezzamenti/apreciaciones acerca de la objetividad alcanzable de atribuir al órgano jurisdiccional la posibilidad de que “podrá considerar” (art. 304 LEC), la incomparecencia en el interrogatorio, como un reconocimiento de los hechos en el que la parte hubiere intervenido personalmente.
La lección a extraer es, entonces, meridiana: reconocer que, un cierto tipo de enjuiciamiento, es potencialmente sensible a las interferencias de la subjetividad e inferir que, realmente, el pronunciamiento que se dé lleva un determinante “toque” personal de quien lo formula.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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