§216. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA DE ONCE DE ENERO DE DOS MIL CINCO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: LA MODALIDAD DE PRUEBA PERICIAL POR MEDIO DE DICTÁMENES DE PERITOS DESIGNADOS POR LAS PARTES ES SIN LUGAR A DUDAS UNA DE LAS PRINCIPALES INNOVACIONES INTRODUCIDAS POR LA NUEVA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL EN LA PRUEBA DE PERITOS
Ponente: Isabel Carriedo Mompín
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El estudio de lo ajustado a Derecho o no de la sentencia de instancia parte de considerar, y ello no es un hecho cuestionado, que entre las partes en litigio medio una relación contractual que merece ser calificada como de arrendamiento de obra. Este contrato regulado en los artículos 1544 y 1588 y ss. CC, se puede definir como aquel por el que el profesional, empresario o contratista, ponga sólo su trabajo o suministre también el material, promete el resultado del trabajo (obra) y su buena ejecución técnica, de acuerdo con las pautas marcadas en el contrato, y en su defecto, conforme a su lex artis y a las reglas de la buena fe (art. 1258 CC), a cambio de un precio cierto, que ha de satisfacer la otra parte contratante (el comitente o dueño de la obra). Estamos, pues, ante un contrato con obligación de resultado y de carácter sinalagmático en el que surgen obligaciones para ambas partes, entre las que se encuentra la de pagar el precio de la obra, cuando la misma esté terminada, sin perjuicio de los anticipos que se hayan podido dar durante su realización (art. 1599 CC), ya que no puede condenarse al pago de unas obras no realizadas por ser ello contrario a la normativa contractual en este ámbito y a las normas generales de la contratación (STS 16 Jun. 1994). Partiendo, pues, de que la calificación jurídica de la relación contractual sometida a litigio es la de arrendamiento de obras con suministro de materiales, para examinar la particular modalidad aplicable debe señalarse que las más usuales, en la práctica, son: a) Contrato por precio pactado por unidad de medida. En éste la retribución del empresario se fija en función de las distintas unidades homogéneas, técnicas o económicas, que constituyen la prestación. El CC lo regula en el art. 1592. En principio, es preferente, el precio unitario por cada pieza o unidad de medida y no el total resultante del cálculo global del presupuesto de la obra. Hay que atender a aquél antes que a éste, salvo que lo contrario resulte claramente del contrato. Se trata de un precio que se encuentra a las resultas de la obra y se calcula en función del número de piezas o unidades precisas, para su realización. Cuestión distinta es la relativa a ese número y si está o no predeterminado con anterioridad o si ha habido o no errores en la medición. b) Contrato por precio fijado a tanto alzado. En él las partes prescinden de la realización previa de un estado de mediciones y de su valoración y pactan un precio global por el conjunto de prestación. En esta modalidad se acentúan, obviamente, los rasgos de la obligación de resultado que tiene la prestación del empresario, y, por consiguiente, sus riesgos. Es un tipo de contrato aconsejable cuando la obra es conocida en sus características técnicas y económicas o, en general, cuando el de ésta no es muy grande. La STS de 4 de octubre de 2002, con cita de la de 25 Nov. 1997, 13 Dic. 1994 y 4 Sep. 1993, razona que el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada pues el artículo 1593, admite la revisión de precios en los contratos de ejecución de obra, como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, y sin que exija forma determinada para la autorización del propietario. Finalmente la STS de 10 de octubre de 2003 manifiesta al respecto que "El contrato por ajuste alzado supone para el constructor la exigencia de aplicar su experiencia para calcular el coste total de la obra y apreciar la posibilidad de eventualidades e imprevistos que pueden aparecer en el transcurso de la misma, y que debe asumir.." c) En el contrato de unidades de tiempo trabajado, el precio se fija a tanto por hora trabajada u otra unidad de trabajo. Aunque infrecuente en contratos de obra, ya que el pacto en cuestión es más propio del arrendamiento de servicios, puede presentarse en trabajos intensivos de mano de obra o en los que, además, no sea fácil predeterminar la cantidad de trabajo precisa para la ejecución de la obra, y d) El contrato por administración, que es aquél en que el precio se fija en el coste total de la obra más una cantidad fija o porcentaje como beneficio industrial. En este subtipo, que es la antítesis del contrato con precio a tanto alzado, se atenúa la naturaleza de la obligación de resultado de la prestación del empresario y se acentúan, en cambio, los aspectos de gestión del negocio. En relación a este tipo la STS de 16 de febrero de 2001 señala que "si bien es cierto que, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, la falta de determinación inicial del precio en el arrendamiento de obras no es obstáculo a la validez y eficacia del contrato, pudiendo éste determinarse pericialmente, -tratándose de un contrato de ejecución de obra por administración,- "los elementos sobre los que ha de versar el informe pericial en este tipo de contratos para determinar el precio inicialmente indeterminado, son la mano de obra y los materiales puestos por el contratista". Por último, señalar que la distinción entre los distintos tipos de contrato es una cuestión de interpretación de la voluntad de las partes. SEGUNDO.- Pues bien aplicando los parámetros anteriores al caso de autos ha de señalarse que nos encontramos ante el segundo de los supuestos, es decir, contrato pactado por precio a tanto alzado, y así lo reconoció el demandado en el juicio al admitir que, basándose en su experiencia, calculó el coste total de la obra en el importe aproximado de 9.000.000 ptas. y así se lo manifestó a los actores principales, constando, asimismo, acreditado que fue dicho constructor quien contrató al arquitecto director de la obra, a cuyo proyecto también admitió el demandado haberse ajustado, salvo en las modificaciones convenidas con los dueños de la obra, cuyo precio ascendió a 950.000 ptas. Como dice la STS de 10 de octubre de 2003 el contrato por ajuste alzado supone para el constructor la exigencia de aplicar su experiencia para calcular el coste total de la obra y apreciar la posibilidad de eventualidades e imprevistos que pueden aparecer en el transcurso de la misma, y que debe asumir, siquiera sea posible matizar el principio de invariabilidad del precio de una obra contratada por ajuste alzado en determinadas hipótesis de trabajos necesarios y a fin de evitar el enriquecimiento injusto (STS de 12 Ene. 1999). Por otro lado, ha de tenerse en cuenta: a) que en dicho presupuesto, verbal dada la relación de amistad existente entre los litigantes, se incluían las partidas de fontanería y electricidad que finalmente fueron realizadas por terceros ajenos al pleito por importe de 900.000 ptas.; b) que la obra, comenzada en el mes de marzo de 2001, no fue terminada por el demandado quien dejó de trabajar en la misma en el mes de noviembre del mismo año; c) que según se infiere del Libro de Ordenes a 31 de julio de dicho año se había ejecutado un 60% del total de la obra, restando un 40% a 4 de septiembre del mismo año, estimando el informe pericial aportado con la demanda en un 80% lo realizado a dicho mes de noviembre; y d) que los actores principales han abonado hasta la fecha al demandado la suma de 9.917.500 ptas. Se trata, por tanto, de cuantificar el valor de la obra ejecutada para compararlo con las cantidades abonadas por la parte actora, a los efectos de concretar el montante objeto de restitución a los actores principales o de pago como parte del precio al actor reconvencional. En esta línea han de tener especial relevancia los informes técnicos (ratificados en el juicio) elaborados por los arquitectos técnicos D. Sebastián y D. Luis Francisco, aportados por las partes con sus respectivas demandas. Ciertamente, la nueva LEC deja, inicialmente, en manos de las partes apreciar si son necesarios conocimientos especializados para que el juez pueda valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre ellos, y les permite aportar dictámenes periciales elaborados por peritos designados por ellas mismas. Consecuentemente, tanto el actor como el demandado, cuando lo crean oportuno para la defensa de sus pretensiones, podrán encargar fuera del proceso la elaboración de dictámenes periciales, para que sean valorados como prueba pericial dentro del proceso. Las partes, obviamente, podrán elegir a los expertos que, a su entender, tengan los conocimientos correspondientes para valorar los hechos relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre los mismos. Igualmente, debe decirse que la LEC no exige que estos peritos tengan conocimientos específicos en la materia sobre la que verse el dictamen, ni títulos profesionales, ya que solo establece que las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes (art. 335.1 LEC). La modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LEC en la prueba de peritos. Al permitirse, por los arts. 336 y ss. LEC, la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga -prima facie- naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro. Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber que valor se les podía atribuir, ya que para nuestra jurisprudencia: 1. Se trataban de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos; 2. No tenían la naturaleza probatoria de los documentos; 3. Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor; 4. Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos; y 5. Aunque, de todos modos se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba. La nueva LEC, al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente -aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores. Cuestión diferente, es la relativa a la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, y en esto la nueva LEC no aporta en realidad cambio sustancial. En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El art. 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, y la nueva LEC, en su art. 348, de un modo, incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior. Aplicando estas reglas, y acercándonos al caso que enjuiciamos, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones: Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen. Deberá, también ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad. En el presente caso entiende el Tribunal que dicha presunción de objetividad ha de aplicarse al informe aportado por los actores principales pues para su elaboración fue avisado el demandado reconviniente en varias ocasiones, sin que éste acudiese el día señalado ni manifestara nada al respecto. Por lo que, si en el meritado informe, se concluye que en la actualidad se estima realizado un 80% de la obra, valorándose la obra ejecutada en 8.415.000 ptas. y si con apoyo en la relación de confianza que, inicialmente, unía a las partes, los actores habían hecho entrega ya (según reconoce el propio demandado) de 9.917.500 ptas., parece correcto estimar que el Sr. Alonso se encuentra obligado a restituir a los actores principales la cantidad reclamada de 1.502.500 ptas. (9.030,20 euros), procediendo, por tanto, estimar su recurso y, por ende, su demanda y desestimar el recurso formulado por el demandado. TERCERO.- Estimándose el recurso de la parte actora y su demanda principal se hace expresa imposición al demandado de las costas de primera instancia derivadas de la misma. Se mantienen los restantes pronunciamientos relativos a la demanda reconvencional. Se imponen al actor reconvencional las costas generadas por su recurso y no se hace mención respecto a las costas del recurso de la parte actora principal.
COMENTARIO:
Por lo pronto llama la atención la afirmación de la ponente CARRIEDO MOMPÍN según la cual “la modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LEC en la prueba de peritos” -énfasis mío-. La ponente CARRIEDO MOMPÍN registra ese dato, impasiblemente, como si no hubiera necesidad de inquirir sobre él. Y, esa actitud, tiene un punto chocante si, previamente -con la LEC anterior de 1881-, se ha enfatizado que, aquella opción de 1881, ya no es la oportuna. Por tanto, si ese es el punto de partida, corresponderá a la propia ponente CARRIEDO MOMPÍN decidir y razonar, de entrada, si ratifica o rectifica su anterior afirmación. Y parece como si no le cupiera la duda cuando añade que “al permitirse, por los arts. 336 y ss. LEC, la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga -prima facie- naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro” -énfasis mío-.
Y existen vestigios de que, la razón, le asiste a nuestra esforzada ponente CARRIEDO MOMPÍN ya que hay huellas de la estela dejada por la derogada LEC de 1881 que, la referida ponente, se encarga de desvelar. Helas aquí: “estos dictámenes -se entiende, los periciales-, en el anterior orden procesal -énfasis mío-, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil -dice nuestra esforzada ponente CARRIEDO MOMPÍN- saber que valor se les podía atribuir, ya que para nuestra jurisprudencia: 1. Se trataban de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos; 2. No tenían la naturaleza probatoria de los documentos; 3. Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor; 4. Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos; y 5. Aunque, de todos modos se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba” -énfasis mío-.
La conclusión, entonces, no se hace demorar: “la nueva LEC, al abordar esta reforma -la de la pericia, se entiende-, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente -aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores” -énfasis mío-.
Es decir, con una abundante explicación de la ponente CARRIEDO MOMPÍN nos encontramos con que sí se introducen, en la pericia, elementos que obligan a una reformulación de la misma con lo que, la pugna por la verdad de los argumentos, aboga por la solución que aporta la vigente LEC y no por la que aportaba la anterior LEC derogada en 2000.
Y, no a tan primera vista, el viento sopla a favor de la nueva opción. Pero, a poco que se afine en la lectura de la vigente LEC, no se malogra la triunfante claridad consistente, al decir de la ponente CARRIEDO MOMPÍN, que “ciertamente, la nueva LEC deja, inicialmente -énfasis mío-, en manos de las partes apreciar si son necesarios conocimientos especializados para que el juez pueda valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre ellos, y les permite aportar dictámenes periciales elaborados por peritos designados por ellas mismas -énfasis mío-. Consecuentemente, tanto el actor como el demandado, cuando lo crean oportuno para la defensa de sus pretensiones, podrán encargar fuera del proceso -énfasis mío- la elaboración de dictámenes periciales, para que sean valorados como prueba pericial dentro del proceso -énfasis mío-. Las partes, obviamente, podrán elegir -énfasis mío- a los expertos que, a su entender, tengan los conocimientos correspondientes para valorar los hechos relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre los mismos. Igualmente, debe decirse que la LEC no exige -énfasis mío- que estos peritos tengan conocimientos específicos en la materia sobre la que verse el dictamen, ni títulos profesionales, ya que solo establece que las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes (art. 335.1 LEC)”.
Particularmente detecto la claridad que atrae la luminosidad a otras tantas cuestiones: una, que las partes van a disponer inicialmente acerca de hacer uso o no de dictámenes periciales; otra, que la LEC les permite aportar dictámenes periciales elaborados por peritos designados por ellas mismas; otra, que esos dictámenes se podrán encargar fuera del proceso para que sean valorados como prueba pericial dentro del proceso (o sea, que la pericia pasa a ser la prueba del dictamen pericial); otra, que las partes podrán elegir a los expertos que, a su entender, tengan los conocimientos correspondientes para valorar los hechos relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre los mismos y, en fin, que no se exige que, esos peritos, tengan conocimientos específicos en la materia sobre la que verse el dictamen, ni títulos profesionales, ya que solo se establece que las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes.
¿Qué ha hecho, entonces, la vigente LEC? Lograr que no cuele una regulación, sobre la pericia, que no introduzca ningún elemento que no obligue a una reformulación de la misma cosida con retales de la ideación que, sobre la misma, pergeño la anterior LEC ¡No, eso si que no!
Y, llevados por esta corriente, desembocamos en la cuestión relativa a la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos que, sólo, tiene sentido si aceptamos, con la ponente CARRIEDO MOMPÍN, que “en esto la nueva LEC no aporta en realidad cambio sustancial -énfasis mío-. En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El art. 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, y la nueva LEC, en su art. 348, de un modo, incluso más escueto -énfasis mío-, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior” -énfasis mío-. Es decir, que, si bien no basta con aducir cualquier tipo de razones y solventar el compromiso de la valoración de la pericia no importa cómo, la LEC se compromete aún más, si cabe, con la opción ya acuñada hasta el punto de componerse de un enunciado cuyo contenido, por ser “más escueto”, desempeña, realmente, una función justificatoria.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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