§214. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA DE DIEZ DE ENERO DE DOS MIL CINCO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: EL ÓRGANO JURISDICCIONAL PUEDE APARTARSE DEL RESULTADO DE LA PERICIA
Ponente: Juan José Cobo Plana
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Discrepa la recurrente de los pronunciamientos de la resolución frente a la que se alza que atribuyeron, por un lado, la guarda y custodia de su hijo menor de edad, Bernardo, a su padre, demandado en la instancia, así como, por otro, el que estableció el importe que, en concepto de alimentos, ésta ha de satisfacer en beneficio de dicho menor, insistiendo, por último, en la procedencia, a cargo del demandado, de pensión compensatoria a su favor. Disiente la apelante, actora en la instancia, en primer lugar, y como se ha señalado, de la decisión de la juzgadora a quo de otorgar la guarda y custodia del hijo menor de edad de ambos litigantes a su padre, señalando, al efecto, y con fundamento en el propio interés del menor, que éste no ha de resultar del todo protegido en compañía de tal progenitor, debiendo producirse el cambio de tal régimen en tanto, en síntesis y mostrando disconformidad con la valoración del conjunto del material probatorio obrante en autos, al margen de que las alegaciones vertidas de adverso en el acto del juicio no se han ajustado a la verdad, el ambiente familiar que aquél proporciona a su hijo no es el más adecuado para él. Para resolver la cuestión de fondo que plantea este motivo de apelación, debe recordarse que, con carácter general, los principios rectores de protección familiar, que define el artículo 39 de nuestra Constitución, permiten al juzgador una mayor intervención en aras a la búsqueda de la solución que sea más idónea y menos perjudicial en orden a los derechos de los menores; a tal fin, el juez debe ponderar no sólo las circunstancias que concurran en los progenitores, sino también las que atañen a la unidad familiar y fundamentalmente a los propios menores, valorando, por principio de "favor filii", cuál sea el ambiente más propicio para el desarrollo de sus facultades intelectuales y afectivas y la voluntad del menor, atención que pueden prestarles los padres tanto en el ámbito material como también en el afectivo, su situación económica así como el hecho de que los menores puedan convivir juntos (SAP de Cáceres de 5 de febrero de 2001). Es, por tanto, el beneficio de los menores y no la conveniencia de los padres lo que ha de primar en la resolución de cualquier litigio que, en relación con la atribución de la guarda y custodia de aquéllos, pueda surgir entre éstos. La Sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 29 de enero de 2001 señaló, en esta dirección, lo que sigue: "Asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores, sobre todo cuando empiece a tomar conciencia de la ruptura de la vida familiar, es tarea que deben perseguir los Tribunales. En este sentido parece conveniente recordar la alusión, bien que teórica, que en otras ocasiones hemos sostenido: el hecho de que los padres, en muchas ocasiones, parecen olvidar que, tanto desde el punto de vista ético, como legal, las medidas que se adopten en los casos de que éstos vivan separados con respecto al cuidado y educación de los hijos han de ser en beneficio de ellos; lo esencial no son los intereses de los padres, cuyas vidas seguirán caminos distintos, sino los de los hijos, con frecuencia víctimas inocentes del conflicto de la pareja y sobre los que no tienen por qué recaer las graves consecuencias de las incomprensiones, posiciones encontradas e incluso, muchas veces, egoísmos de sus progenitores, que hacen recaer sobre los hijos sus diferentes posturas". Conforme se ha expuesto, toda resolución judicial que, relativa al otorgamiento de la custodia de los hijos a cualquiera de sus progenitores, haya de tomarse ha de estar, necesariamente, presidida y regida por el principio de protección integral del menor, siendo éste el fundamento de toda decisión que sobre esta materia haya de adoptarse; en concordancia con el mismo, el interés de éstos ha de resultar decisivo a la hora de atribuir la custodia a uno o a otro. En el ámbito de los procesos familiares, habrá de ser el Juez, por imperativo legal y con arreglo a los informes periciales, valorados conforme a las reglas de la sana crítica y al normal raciocinio lógico, emitidos por los correspondientes profesionales en unión de la recta apreciación de la propia voluntad del menor, cuando tuviera capacidad para expresarla, los que ayuden al juzgador a determinar, en cada caso, cuál es el concreto interés del menor. La Sentencia de la AP de Las Palmas de 17 de mayo de 1999 consideró, al hilo de lo alegado, que: "El párrafo segundo del artículo 92 del Código Civil establece el criterio de que las medidas que se adopten en cuanto a la guarda y custodia de los hijos sean en beneficio de éstos, procurando no separar a los hermanos: el juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, con cuál de los progenitores se ha de producir un mayor desarrollo integral en los hijos, es decir, qué situación estime más idónea para que se pueda prestar a los hijos la ayuda necesaria para tal desarrollo, juicio de valor que habrá de hacerse con los elementos probatorios que obren en los autos, aunque sean incompletos. A este respecto cabe decir que, ciertamente, los criterios legales y jurisprudenciales para conferir la guarda y custodia a uno de los progenitores han cambiado a la luz de la igualdad de derechos y deberes proclamada por la Constitución, siendo también reflejo de una realidad social en la que cada vez se intercambian con más frecuencia entre ambos progenitores las diversas funciones de la vida familiar, y fruto de lo cual ha sido la desaparición del precepto legal que obligaba a otorgar a la madre la custodia de los hijos menores de siete años. Esta norma tan rígida, ha sido sustituida por el principio del beneficio del menor, que habrá de tenerse en cuenta por los Jueces y Tribunales en la adopción de cualesquiera medidas que les afecten. No se ha de buscar con la posibilidad de que ambos progenitores estén en pie de igualdad para solicitar y obtener la guarda de sus hijos menores tanto la consecución de un genérico objetivo de igualdad o la realización por parte del cónyuge que la obtenga de una aspiración legítima, como que, ante las imputaciones a las que tal simultánea petición dará lugar, pueda hacerse la luz sobre un extremo de tanta importancia para la vida del menor, como es cuál de los padres está más capacitado para cumplir dichas funciones". SEGUNDO.- Arduo y complejo es el cometido de los órganos jurisdiccionales cuando tienen que resolver cuestiones, como la presente, de tan significativa relevancia, y en las que no es fácil indagar cuál es el interés y beneficio de los menores, principio capital a la hora de decidir sobre la atribución de la custodia a uno u otro de los progenitores, dada, como no podía ser de otra forma, la regulación normativa del art. 92 del Código Civil, inspirado en el principio del "favor filii", como repetidamente ha establecido la jurisprudencia (STS 31 de diciembre de 1982; 2 de mayo de 1983), esta última sentencia consideró que: "la discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (arts. 68, reglas segunda y tercera, y 73), cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del "favor filii". Consecuentemente con lo que se ha expuesto, insistimos, es el interés del hijo/a el que ha de prevalecer sobre el de sus progenitores. Y es precisamente este interés el que ha de llevar a considerar ajustados los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia que, confirmando las medidas establecidas en el Auto sobre Medidas Provisionales de 28 de julio de 2003, atribuyó la guarda y custodia del menor, Bernardo, al padre. Al efecto, debe señalarse que resultan de especial relevancia las conclusiones que permite extraer el informe del equipo psicosocial obrante en autos (Folios 246 a 258 y 277 a 298). Se trata, además, de una probanza revestida de las suficientes garantías de imparcialidad y suficiencia como para que cualquiera de las partes pueda velar y exigir el cumplimiento de las mismas; intervención en la declaración de pertinencia, conocimientos técnicos o prácticos que en ellos concurran, recusación, observaciones y aclaraciones a su dictamen (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 julio 1990). Por lo tanto, no es extraño ni infrecuente que las resoluciones judiciales se apoyen en el resultado de dicha probanza de naturaleza técnica no jurídica. Sin embargo, también es cierto que el proceso valorativo de la prueba pericial está sólo sujeto a las reglas de la sana crítica, según establece el artículo 348 de la L.E.C. y señala reiteradamente la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 enero, 13 febrero y 30 mayo 1990, entre otras), por lo que nada impide al órgano jurisdiccional apartarse de su resultado, si bien deberá razonarse, en su caso, el disenso, toda vez que debe fundamentarse toda resolución judicial. La valoración de tales informes habrá de verificarse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1. Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar, en ningún caso, al juzgador la facultad de valorar el informe pericial (Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987). 2. Que la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, 12 de noviembre 1988; 9 de abril de 1990, y 7 de enero de 1991). 3. Que dispone el artículo 348 de la LEC que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. 4. Que el proceso deductivo del juzgador a quo no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la causa petendi. 5. No existen normas legales sobre la sana crítica (Sentencias, entre otras muchas, de 10 de junio de 1992 y 10 de noviembre de 1994). Como se ha indicado, no está sujeto el juzgador de instancia a ninguna regla en cuanto a la valoración de la prueba, siempre y cuando su proceso deductivo no colisione de una manera clara y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando, de este modo, la sana crítica o que sus conclusiones, examinada la resultancia probatoria, sean ilógicas, absurdas o irracionales o cuando haya dejado de considerarse, como prueba objetiva, alguna que las contradiga, no siendo ésta la situación que se produce en el supuesto enjuiciado, a la vista de la valoración de la prueba efectuada por la juez de instancia que, por otro lado, comparte esta Sala, de ahí que se considere adecuada su apoyatura en el informe pericial obrante en autos, emitido, como se expuso, por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia, apoyando sus conclusiones, proporcionándole mayor eficacia como medio de prueba, no solo en sus propias apreciaciones derivadas de las entrevistas personales sostenidas con las partes y de la interacción paterno-filial del menor con ambos progenitores, sino también en un detallado estudio de los antecedentes que obran en las actuaciones y de la interpretación de los instrumentos de evaluación empleados, además de haberse practicado con todas las garantías dentro del procedimiento, con intervención de las partes y sometida a debida contradicción (Folios 281 y 282) y, especialmente, dada su mayor objetividad e imparcialidad. En dicho informe se resalta, como con acierto apreció la juez de instancia, que la implicación del padre en todo lo relativo a los cuidados y atenciones principales del menor es, en la actualidad, mayor que la de la madre, habiéndose ésta distanciado afectivamente de su hijo (Folio 288), mostrando aquél habilidades suficientes para realizar dichos quehaceres adecuadamente, destacando, asimismo, los aspectos positivos observados en la interacción paterno-filial (Folio 291) frente al enfriamiento de la relación de la madre (Vid. Folio 287) y escasas conductas de diálogo con el mismo (Folio 288). No puede, además, desconocerse el hecho de que el menor ha estado bajo la guarda y custodia de su padre desde la fecha de la separación de sus progenitores -Auto de medidas provisionales de 28 de julio de 2003-, integrado en un ambiente familiar, social y escolar que se ha demostrado adecuado (Vid. informe guardería, Folio 346), no acreditándose que dicho progenitor, que lo ha tenido en su compañía durante este espacio de tiempo -mas de un año-, haya cometido negligencia de clase alguna o se haya apreciado desinterés, desidia o abandono en el cuidado de su hijo, ni que haya incurrido en incumplimiento de sus deberes y obligaciones para con el mismo, resultando, a estos efectos, del todo punto irrelevantes las declaraciones de los testigos que depusieron en el juicio, es de resolver que, teniendo presente el interés del hijo -favor filii-, y sin que esta decisión guarde, en absoluto, relación con planteamiento alguno sobre premio o castigo para el progenitor no custodio, como parece insinuar la recurrente, y considerando la situación actual del menor, su estabilidad emocional y afectiva (Folio 344), además de valorar, de modo especial, el largo período en el que se encuentra en compañía de su padre, no es ahora momento adecuado para una modificación tan sustancial como la que solicita la apelante, por lo que no cabe más que confirmar la resolución de instancia en cuanto a este concreto particular, rechazando, en consecuencia, el presente motivo de apelación acabado de examinar. TERCERO.- La cuestión que, en segundo lugar, somete a examen la recurrente se ciñe a la concreta determinación del importe fijado por la resolución recurrida en concepto de alimentos a favor de su hijo menor de edad y a su cargo. Esta controversia debe resolverse partiendo del estudio y análisis del concepto de alimentos en cuanto que el Código Civil acoge un concepto amplio de los mismos, a tenor de lo que dispone el artículo 142, comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción. Tampoco se ha de olvidar que si bien en la genérica relación entre parientes, la cuantía de los alimentos se fijará, como dice el artículo 146 del CC, proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; el artículo 93 de dicho cuerpo legal, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del "quantum" la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido, en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución (SSTS 9 de octubre de 1981 y 12 de febrero de 1982). El ya señalado artículo 93 del Código Civil establece, que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, disponiendo igualmente que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código. Conforme a lo dispuesto en el citado artículo 93 y en el artículo 146 del Código Civil, las prestaciones alimenticias a fijar en los pleitos matrimoniales han de acomodarse a las circunstancias y disponibilidades económicas del núcleo familiar y a las necesidades de los hijos, sin perjuicio de tener que valorar igualmente circunstancias tales como el status social en que hasta el momento de la ruptura convivencial se ha desenvuelto la vida familiar, lo que lógicamente comporta unos u otros gastos para las atenciones de los hijos, siendo igualmente importante la apreciación de que, tras la ruptura de los esposos, las economías de uno y otro, lo que igualmente afecta a los hijos, han de estrecharse al afrontar por separado gastos que antes se compartían. Sentado lo anterior, la mera diferencia de status económico entre una y otra parte, por muy profunda que sea, no puede en modo alguno exonerar a los progenitores de cooperar, en la medida de sus posibilidades, a la atención pecuniaria de las necesidades de los hijos, y sólo podría caber una atenuación, o suspensión de la prestación, en el caso de carecer el progenitor de ingresos o ser los mismos tan exiguos que no pudieran permitirle atender otras necesidades que las de su estricta supervivencia, siempre que el hijo tuviera otras posibilidades de cubrir sus necesidades alimenticias, si bien en cualquier caso, y por mandato imperativo del artículo 93 del Código Civil, ello no extinguirá el derecho del hijo que, en todo caso, debe de ser reconocido, debiendo de cuantificarse oportunamente, en su caso, la prestación en fase de ejecución de sentencia, una vez que el obligado a la prestación alimenticia disponga de recursos de los que por el momento carece. Señaló, en este sentido, la Sentencia de la AP de Tarragona de 15 de enero de 1999 que: "El concepto de alimentos que recoge el art. 93 del Código Civil hay que entenderlo en relación con el art. 142 del mismo texto legal, que fija el contenido de la prestación alimenticia, si bien con la ampliación y matización que la jurisprudencia viene haciendo en el sentido de que los alimentos se fijarán de acuerdo con las necesidades del alimentista y la capacidad económica de quien ha de prestarlos. Ambos progenitores deben contribuir a los gastos que el mantenimiento de los hijos comporta, lo que no significa una necesaria igualdad de contribución, ya que cada uno deberá hacerlo en la medida de sus posibilidades, debiendo considerarse, además, como parte integrante de la prestación alimenticia el trabajo de atención a los hijos del progenitor que tiene atribuida su guarda y custodia". En esta orientación también cabe destacar la Sentencia de la AP de Las Palmas de Gran Canaria de 22 de julio de 1998 que, a este respecto, consideró que: "el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos, dice el artículo 93, por lo que ha de entenderse que la separación y el divorcio debe incidir lo menos posible en los hijos, pues es contrario a los ideales de justicia que éstos, por problemas surgidos entre los padres, se vean abocados a un empeoramiento en términos económicos". En orden a valorar la correcta cuantificación de la deuda alimenticia ha de partirse, siguiendo lo dispuesto en la Sentencia de la AP de Cádiz de 21 de enero de 1998, de las siguientes premisas: 1) Existiendo hijos menores, dispone el art. 93 del CC que el Juez en todo caso determinará la obligación de contribuir cada progenitor a la satisfacción de las necesidades alimenticias de éstos, el mandato resulta pues imperativo para el Juez que debe velar por el interés del menor, y la obligación alimenticia alcanza a ambos progenitores. 2) Para la correcta determinación de la deuda alimenticia ha de acudirse a las normas reguladoras de los alimentos entre parientes previstas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, debiendo destacarse especialmente el artículo 145 que en orden al reparto de la obligación entre los obligados a prestarla dispone ha de hacerse en proporción al caudal respectivo, y el artículo 146 en orden a la cuantía dispone que la misma regla de proporcionalidad en relación con el caudal de quien los da y las necesidades de quien los recibe. 3) Además de lo anterior ha de tenerse presente en orden a la distribución o reparto de las responsabilidades, por estar así prevenido en el art. 103.3 del Código Civil, la valoración que ha de hacerse como contribución a las cargas del matrimonio, del trabajo de la madre como encargada de la custodia del menor. Atendiendo a lo anterior, afirma la recurrente que sus rendimientos mensuales alcanzan la suma de 449'92 €, con prorrateo de pagas extras, cuantía del todo insuficiente para atender al importe de 90 € que, en concepto de prestación alimenticia, le impuso la resolución que combate. No obstante, a la vista de tales consideraciones, es un dato que esta Sala considera de especial trascendencia el relativo a la renta mensual que, por alquiler de la vivienda en la que actualmente reside, se encuentra satisfaciendo la recurrente -350 € mensuales-, pues este dato mal se compagina con el exiguo salario que dice obtener en concepto de prestación laboral, donde, aún sin abonar prestación alimenticia de clase alguna, difícilmente podría hacer frente a sus propias necesidades de subsistencia, lo que, en buena lógica, indica que sus emolumentos son mayores de los que reconoce percibir, gasto arrendaticio que, además, ha asumido voluntariamente y que, en ningún caso, puede condicionar una obligación de tanta trascendencia, tanto legal como ética o moral, como la de alimentos a su cargo. Teniendo en cuenta las precisiones anteriores se estima adecuada, ajustada y proporcional a los fundamentos precedentemente expuestos, así como a las necesidades del menor, mantener, en concepto de alimentos, la cantidad de 90 € mensuales que estableció la sentencia de instancia. Todo lo que conduce a que este alegato corra igual suerte desestimatoria que el anterior. CUARTO.- Por último, fundamenta la apelante la procedencia a su favor de pensión compensatoria que habrá de satisfacer el demandado. Pretensión que, como resolvió la juzgadora de instancia, no cabe acoger, pues no concurren los presupuestos básicos y necesarios para decretarla, no integrándose adecuadamente los hechos acreditados en autos en la noción que, respecto a la indicada pensión, fija el artículo 97 del Código civil, que, textualmente, precisa: "El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial", teniendo en cuenta las concretas circunstancias que contiene. Es criterio muy conocido, por reiterado en múltiples resoluciones de Audiencias Provinciales (Vid. SAP Barcelona de 14 de abril de 2000), el de que para que la pensión compensatoria pueda concederse, es preciso que se pruebe adecuadamente el soporte fáctico descrito en el párrafo primero del artículo 97 CC, consistente en que se produzca un desequilibrio económico en un cónyuge en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Se determina, por ello, sobre un doble elemento comparativo, por un lado, de carácter temporal -empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio- y, por otro, de índole subjetivo -status económico inferior al del cónyuge contra el que se dirige la pretensión-, exigiéndose así la combinación de ambas condiciones comparativas para que pueda surgir en el ámbito legal y consiguiente reconocimiento judicial. Una vez constatado dicho desequilibrio, la concurrencia de una o más de las circunstancias enumeradas en el artículo 97 CC, será determinante para la cuantificación de la pensión. En el supuesto de autos, no procede el reconocimiento del derecho en la actora y ello no solo en atención a que, como señaló la iudex a quo, se encuentra realizando actividad laboral remunerada por cuenta ajena, la misma que, además, llevaba a cabo en momentos anteriores a la ruptura conyugal, sino porque, lo que es esencial, no se ha acreditado el desequilibrio económico en relación a la situación del demandado, siendo éste presupuesto esencial y básico para acordarla, no siendo suficiente a estos efectos el solo dato de la duración de su matrimonio, de lo que, en consecuencia, y sin mayor argumentación, también se deriva el rechazo de este concreto motivo de apelación. QUINTO.- Dada la especial naturaleza de esta clase de procedimientos, los particulares argumentos sostenidos por la recurrente permiten integrar el presente supuesto en la dicción del último inciso del primer apartado del artículo 394 de la LEC que, en relación con el artículo 398 del mismo cuerpo legal, faculta para no imponer a la apelante las costas causadas en la alzada.
COMENTARIO:
Para averiguar qué cualificación de la pericia -si la técnica o la jurídica- ha preferido la LEC, no hay nada más aconsejable que buscar los datos normativos en los que, aquella -se entiende, la LEC-, ha plasmado sus opciones. El artículo más elocuente al respecto es el 335.1. LEC.
Que yo sepa, no suele discutirse que, semejante disposición legal, se incardine, al menos como una de sus variantes, dentro de aquella conceptuación que lleva el apelativo genérico de “técnica”. Y, en similar criterio, se ubica el ponente COBO PLANA cuando dice que “no es extraño ni infrecuente que las resoluciones judiciales se apoyen en el resultado de dicha probanza -es la pericia- de naturaleza técnica no jurídica” -énfasis mío-.
Pero ¿qué significa exactamente la expresión “naturaleza técnica”? Creo que se impone una interpretación literal del citado precepto 335.1. LEC y que, certeramente, se compendia “en lo perteneciente o relativo a las aplicaciones de las ciencias y las artes” por lo que, sin excesos surrealistas, la interpretación, a que me conduce el mentado artículo 335.1. LEC -tirando de diccionario-, es defendible y nada forzada. Ello explica que, el citado ponente COBO PLANA, haya reiterado, en su ponencia y sin mayores sobresaltos, la misma exégesis que yo, ahora, propongo.
Basten, pues, estas referencias para mostrar que, la exaltación de lo “perteneciente o relativo a las aplicaciones de las ciencias y las artes”, no es golondrina que no hace verano, sino una constante en la doctrina jurisprudencial.
Con objeto de prevenir algún posible malentendido, conviene anticipar, que, para el ponente COBO PLANA, -y, yo, con él- el órgano jurisdiccional puede apartarse del resultado de la pericia. Así que ni la pericia es una probanza legal, sino que se halla sujeta a las reglas de la sana crítica, ni “impide al órgano jurisdiccional apartarse de su resultado, si bien deberá razonarse, en su caso, el disenso, toda vez que debe fundamentarse toda resolución judicial” -énfasis mío-.
Porque, si bien la LEC faculta a proceder con arreglo a la sana crítica (entendida, como lo hace el ponente COBO PLANA, en el sentido de “que el proceso deductivo del juzgador a quo no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí (…), estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la causa petendi” -énfasis mío-), es, esa misma “sana crítica”, la que, por su propia naturaleza deductiva, no puede obviar la siguiente afirmación: “sin negar, en ningún caso, al juzgador la facultad de valorar el informe pericial” -énfasis mío-. O sea, la de admitir “que la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez” -énfasis mío-.
En consecuencia, adquiere plena claridad -ya lo he indicado renglones antes- que, la “sana crítica”, no “impide al órgano jurisdiccional apartarse de su resultado, si bien deberá razonarse, en su caso, el disenso, toda vez que debe fundamentarse toda resolución judicial” -énfasis mío-.
De ahí que, el ponente COBO PLANA, alimenta una segunda manera de entender la “sana crítica” -la primera se sustentaría en la “libre apreciación por el Juez”- más exigente que ésta primera. Consiste en que se ha de razonar -con “sana crítica”, se entiende- el disenso sobre el resultado de la pericia toda vez que ha de fundamentarse, en el caso de existir, el mentado disenso.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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