§212. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA DE CUATRO DE ENERO DE DOS MIL CINCO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: VALORACIÓN PROBATICA. VALORACIÓN DE LA PRUEBA DE TESTIGOS
Ponente: José María Pocino Moga
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se alza la demandada Euroconstruc S.A. contra la Sentencia de instancia que la condena a realizar obras de reparación, alegando tres motivos por los que a su entender debe resultar absuelta respecto de los pedimentos ejercitados, que tienen relación con la acción civil decenal por ruina del artículo 1591 del Código Civil. Y lo hace centrando su recurso en tres motivos, que serán examinados en el mismo orden. Por su el codemandado y condenado Adolfo en el trámite de impugnación u oposición, presenta escrito de impugnación por el que solicita la revocación de la sentencia, escrito que solo puede ser tenido en cuenta en relación al del recurrente principal, y en lo que afecte a éste codemandado las posiciones de aquél, pues no se puede pedir la revocación de la sentencia, dado que tal pretensión se debió configurar como apelación, en forma y plazo, y no habiéndose cumplido como tal no puede en éste tramite, con indefensión del apelado, instar y comparecer como recurrente. En definitiva dicha impugnación solo se tendrá en cuenta a los efectos señalados, en cuanto el recurso de apelación afecte al contenido resolutorio de la sentencia sobre el codemandado. La actora ha comparecido para oponerse a la apelación y solicitar la confirmación de la sentencia impugnada. SEGUNDO.- El primer motivo que plantea el recurrente hace referencia a su legitimación pasiva como parte demanda en relación con los daños que son objeto de reclamación, en concreto afirma que la causa de aquellos se han producido por un lugar de obra que no asumió como constructora según el contrato que suscribió con la promotora de las viviendas. Así manifiesta que las humedades y goteras en las plantas o planta de parking y trasteros, no le son imputables por cuanto no asumió el aislamiento y construcción de los jardines que están encima del parking subterráneo. La recurrente es demandada en este procedimiento en su condición de empresa constructora, que se unió a la actora en virtud de un contrato de arrendamiento de obra, que figura documentado en los folios 83 a 110, y compatibilizan contra ésta la acción del artículo 1591 del Código Civil y la acción de incumplimiento contractual por defectuosa ejecución de la obra contratada. Admiten las partes la existencia de las humedades y filtraciones de agua en las paredes perimetrales del parking, construido bajo el nivel de suelo de la zona, tanto exterior como del propio edificio, así como las humedades en el techo del parking que afectan a sus vigas, y sobre parte del garaje del edificio se asientan terrazas de uso privativo y jardín comunitario. La controversia se limita a determinar si en función de los pactos establecidos en el contrato de obra corresponde exigir responsabilidad a la demandada, y sobre la base de dos circunstancias, la primera viene delimitada por que a su entender tales humedades son consecuencia de la falta de sellado exterior del cubo "parking" en su techo al extender sobre el mismo el jardín con su sistema de riego, obra en la que no tuvo intervención la demandada y que no figuraba en el contrato suscrito en el primero de noviembre de 1988, y la segunda por entender que no formaba parte de las obligaciones asumidas cerrar o procurar la estanqueidad de la obra a realizar según contrato. Tal extremo es correctamente tratado en la sentencia de instancia, donde una vez determinada por el resultado de la prueba, que no cabe atribuir a la construcción del jardín comunitario la presencia de filtraciones o humedades en el parking, desechando tal causa por extemporánea, toda vez que tales filtraciones y humedades empezaron a surgir con anterioridad a la construcción del jardín sobre el techo del parking, donde ya existía un poso de tierra propia, conclusión que deriva el juzgador a quo por examen adecuado y racional de la prueba que obra practicada, y por tanto extremo sobre el que no cabe concluir se haya operado con error en la valoración, que sea ilógica, absurda o irracional, sino, que consta por documentos, que la propia actora advirtió tales problemas con anterioridad a construir el jardín sobre el parking como constan en las diferentes actas de reuniones de comunidad del año 1992, y en el dictamen realizado por el perito Sr. Octavio. Si es cierto que cuando se hizo el jardín nadie se preocupó de estancarlo o de colocar sobre el suelo- techo del parking una solución constructiva de estanqueidad del terreno, pero lo cierto, es que cuando se hizo tal obra de finalización del terreno adyacente al edificio, los problemas ya existían, habían sido objeto de análisis pericial y se había reclamado a la demandada una solución de reparación, sin que se haya probado que ésta última obra haya supuesto un empeoramiento del problema, como concluye y pone de manifiesto la pericial judicial practicada y que sirve de base de las conclusiones técnicas de la sentencia. Por tanto debe decaer el primer motivo insertado como de legitimación pasiva, pues no puede desviarse la responsabilidad hacia la empresa que realizó la obra de construcción del jardín. En el mismo sentido debe concluirse respecto al segundo aspecto de la legitimación pasiva denunciado por la recurrente como de falta de obligación deriva del contrato suscrito de ejecución de obra, a su entender la falta de realización y encargo a ésta de las obras exteriores, entre las que se incluye el jardín o zona ajardinada sobre el parking, impiden su condena al no ser obra asumida por la misma. Tal argumento decae por su propio peso, del examen del contrato aportado, se deduce que la obra asumida por la demandada recurrente consistía en la ejecución global del forjado, armadura, y edificio con parking en su totalidad, sin perjuicio del trabajo de los industriales, y en tal encomienda debe considerarse objeto del contrato de obra y sujeto al cumplimiento y responsabilidad -también de los artículos 1089 y 1101 del Código Civil-. La perfecta entrega del edificio y parking, acabado y con total aislamiento exterior, es decir como si fuera un cubo cerrado y totalmente impermeable, y por tanto su responsabilidad respecto a los techos, paredes y suelos, tanto del parking subterráneo, como igualmente del edificio, incluye su impermeabilización de los agentes externos, y no cabe derivar ésta por no ser previsible debido al uso futuro como pretende, pues tanto si se haría zona ajardinada como no, en el techo del parking, lo cierto es que tal parking se cubría de tierra a nivel suelo, que surgen filtraciones también de las paredes del parking, y ello como bien se razona en la sentencia a quo es por deficiencias en la impermeabilización de la caja del edificio, y tal caja es responsabilidad en su ejecución de quien la construye. Conviene recordar la conocida y reiterada doctrina jurisprudencial según la cual la valoración de la prueba corresponde a los Tribunales de instancia que han de ejercitar esta facultad atendiendo al principio de la libre apreciación y valoración de la prueba que rige en nuestro sistema, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, y únicamente pueden estimarse incorrectas las deducciones obtenidas por el juzgador cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, siendo también doctrina reiterada y uniforme (S.S.T.S. 13-3-99, 6-3 y 11-10-2000, entre otras) la que señala que los resultados de la prueba testifical son de libre apreciación por el juzgador de la instancia según las reglas de la sana crítica, no reguladas en ninguna norma legal toda vez que los arts. 659 L.E.C y 1.248 C.C. (actualmente derogados pero manteniéndose idéntica regulación en el art. 376 L.E.C. 1/2000) sólo contienen una norma admonitiva, no preceptiva ni valorativa de prueba, por lo que la valoración que se haga del resultado de dicha prueba sólo será revisable cuando la apreciación de los testimonios se presente como ilógica, arbitraria o disparatada. Por tanto, el primer motivo de recurso debe ser rechazado con rotundidad, y teniéndose en cuenta, que tras un examen de las pruebas practicadas las conclusiones de hechos probados realizadas en la sentencia, no puede apreciarse error en la valoración de estas, sino un examen pormenorizado y extenso, sobre todo de las periciales, que concluyen en la condena del recurrente, con razonamientos lógicos, en nada absurdos o irracionales. TERCERO.- El segundo motivo del recurso del apelante hace referencia o se anuncia como infracción del artículo 218 de la LECV, por incongruencia en el fallo sobre lo pedido, articulándose como subsidiario al anterior examinado, y el tercer motivo anunciado indica un supuesto error o contradicción entre el contenido del fallo y los fundamentos de derecho de la sentencia. Ambos motivos hacen referencia a una misma cuestión y deben ser resueltos en conjuntamente. Debe señalarse que el recurrente señala dos tipos de incongruencia, en primer lugar la que atribuye entre el fallo y el petitum, que se estableció en forma de petición principal y petición subsidiaria, y en segundo lugar denuncia incongruencia interna en la sentencia. Respecto al primero de incongruencia, como dice la St. del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1995, " la disciplina de la congruencia, según se deriva de la recta hermenéutica del artículo 395 LECiv, supone, indiscutiblemente, una acomodación de la parte dispositiva o contenido resolutivo de la Sentencia, a través del cual se satisfacen las pretensiones de las partes, con la delimitación del contenido cuantitativo y cualitativo de las pretensiones ejercitadas" y en el mismo sentido se pronuncian las STS de 11 de febrero de 1998 (con cita de las anteriores SSTS de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997 y cinco de noviembre de 1997, al decir que " ... es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (cifra petita) siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito", en el mismo sentido y abundando la St. del Tribunal Constitucional 9/1998 de 13 de enero (también tiene dicho que " desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de los pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes (STC 20/1982), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ". En la comparativa de las respectivas peticiones de las partes, concretadas principalmente en el petitum de la demanda, con el fallo de la sentencia, no cabe de manera obvia señalar discordancia alguna que afecte al contenido antedicho del artículo 24 de la CE, pues todo el contenido del fallo encaja de manera sobrada en el debate de las posiciones procesales de las partes a lo largo del proceso, y ya desde el petitum de la demanda, sin que se atisbe una mínima indefensión o sustracción a las partes del debate contradictorio, pues la demanda se limitaba a exigir en vía de reparación una serie de posibles consecuencias condenatorias, limitándose a señalar la posibilidad de reparación in natura o de pago indemnizatorio del coste de reparación, por lo que tales posibilidades alternativas o subsidiarias formaron parte del proceso, y no permanecieron ajenas al recurrente. Tampoco cabe advertir incongruencia de las referenciadas, ni ultra petita, ni extra petita, ni cifra petita, pues al juzgador le es dado una vez declarada la responsabilidad, establecer las condiciones, formas y presupuestos de resarcimiento del daño, siempre que tales posibilidades se hubieran solicitado en el petitum, hubieran sido objeto del debate contradictorio, y sin que la forma en que se solicitaren, subsidiaria y principal, o alternativas, o principal con alternativa en ejecución y subsidiaria con formula abierta, vinculen al juzgador, el cual además motiva la opción escogida en sus fundamentos de derecho quinto y sexto de la sentencia. Es por ello que no puede la sala estimar que exista incongruencia en el fallo respecto de lo pedido, pues el contenido de condena se adecua al pedimento del actor señalado en el petitum de la demanda, y lo único que hace el Juzgador, es escoger el más adecuado al restablecimiento de los derechos de las partes en orden a facilitar la ejecución, la respuesta judicial puede moverse con flexibilidad, o como dijo la St. del T.S. de 16 de julio de 1987 "que conduzcan a su efectividad en trámite de ejecución". La pretensión dada había sido solicitada por la parte, y es a su vez congruente en relación a la concurrencia en el daño, con las alegaciones efectuadas por el ahora recurrente al contestar la demanda. Como señalan, las Sts del T.S. de 4 de noviembre de 1985 y 27 de junio de 1986, no hay incongruencia cuando respetándose la sustancia de lo pedido se transforma el cumplimiento por equivalencia, o al contrario. En el supuesto de autos se acuerda en el fallo que los demandados condenados reparen, y ello forma parte del contenido previsible y pedido así como estatuido legalmente en el caso de incumplimiento responsable contractual y también del artículo 1591 del Código Civil. Sin embargo, el tercero de los motivos del apelante que se contiene respecto a la condena dineraria de cantidad determinada, de la comunidad de propietarios, cantidad que señala en 8.523'95 euros, y que deriva del informe pericial judicial que ha sido base del fallo de la sentencia, y en referencia al 33 % estimado de concurrencia en el daño de la actora con el resto de los demandados; debe tener otra respuesta. Atendiendo a los mismos motivos y lógica que ha utilizado el juzgador "a quo", para adoptar la reparación " in natura", no cabe señalar, que en cualquier caso la comunidad respecto de la global reparación solo contribuirá hasta un máximo de 8.523'95 euros, pues tal opción contraviene lo dispuesto para el resto de demandados de reparar in natura, incluso la conveniencia de tal solución como argumenta en el fundamento de derecho, y además implica contradicción con el porcentaje fijado, pues en cualquier caso, las valoraciones efectuadas en el informe pericial serán orientativas, pero no deben ser concluyentes y determinativas del contenido indemnizatorio cuando se trata de reparar, no de pagar. Ni cabe decir que tal cantidad determinada responde a la fijación concreta del daño atribuible a la concurrencia de culpa de la comunidad, pues no se motiva ni se expone en tal forma en la sentencia como y que motiva lleva a fijar tal cantidad, sino más bien lo contrario cuando se señala un porcentaje se quiere decir éste respecto a un global. CUARTO.- La estimación parcial de la apelación e indirectamente de la impugnación con revocación parcial de la Sentencia de instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC no supone imponer costas de la segunda instancia a ninguno de los recurrentes. Debe empero mantenerse los pronunciamientos de costas señalados en la sentencia de instancia, respecto de la misma, al no haber sido objeto de controversia en segunda instancia, ni la revocación parcial afectar a los pedimentos y suplico de las partes en aquella instancia.
COMENTARIO:
Vista la literatura jurisprudencial, que ha auspiciado la valoración de la prueba, se tiene la impresión de que, el sendero abierto, puede que se halle un tanto difuminado. En concreto: no se ve claro, para empezar, si se trata de dos operaciones autónomas -las de la valoración de la prueba y la libertad empleada en la misma- que van cronológicamente una tras la otra, o bien de una sola operación compleja en la que un elemento encauza el despliegue del otro. A ver si me explico sin tanto alambique.
Hay quienes han entendido que, el ejercicio de la valoración de la prueba, debe ir precedido de la libertad valorativa en modo tal que, una vez acreditada la existencia de la probanza, su valoración ha de ser libre. Debe reconocerse que las ipsíssima verbis del ponente POCINO MOGA autorizan esa interpretación cuando afirma que “conviene recordar la conocida y reiterada doctrina jurisprudencial según la cual la valoración de la prueba corresponde a los Tribunales de instancia que han de ejercitar esta facultad atendiendo al principio de la libre apreciación y valoración de la prueba” -énfasis mío-. Lo que, según el ya citado ponente POCINO MOGA, es un criterio “que rige en nuestro sistema” -énfasis mío-.
Pero, al propio tiempo, es la propia voz del ponente POCINO MOGA la que nos advierte que, la función atribuida a la “libre apreciación y valoración de la prueba”, consiste en poner un límite al mismísimo ejercicio de la valoración; es decir que se ha de valorar de forma racional. Cae de su peso, pues, que al ponente POCINO MOGA, no le parezca anómalo que, la “libre apreciación y valoración de la prueba”, se despliegue, de un lado, “siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta” y, de otro, que deba “prevalecer su criterio -el de los Tribunales, se entiende-, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, y únicamente pueden estimarse incorrectas las deducciones obtenidas por el juzgador cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga” -énfasis mío-.
Esta segunda prescripción añade una exigencia suplementaria a la de la mera presencia “en nuestro sistema” de la “libre apreciación y valoración de la prueba” y se resume “en la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta” y, además, en que “las inferencias lógicas” no “resulten absurdas, ilógicas o irracionales” o sean contrarias a “alguna prueba objetiva que las contradiga”.
Cabe asegurar, pues, de antemano que, ahondar en el contexto funcional de la “libre apreciación y valoración de la prueba”, se revela incomparablemente más eficaz, para el garantismo procesal, que el dispendio de fatigas en neutralizar los efectos irracionalistas que aprióricamente hubiera de atribuirse a la susodicha expresión.
No es, precisamente, el resultado de un aparatoso revirement jurisprudencial lo que me induce a interesarme por las vicisitudes que afectan a que, los resultados de la prueba testifical, sean de la libre apreciación por el juzgador de la instancia “según las reglas de la sana crítica” por ser, al decir del ponente POCINO MOGA, “doctrina reiterada y uniforme” que, las aludidas reglas de la sana crítica, “no reguladas en ninguna norma legal” -énfasis mío- se hallan referidas en el artículo 376 LEC.
Pero, se me concederá -espero- que, las cosas del acontecer procesal como pueda ser la trayectoria legislativa de las ya mencionadas -renglones atrás- reglas de la sana crítica, no carece de relieve ¡Muy al contrario! Por ello, no pienso demorarme en afirmar, con el ponente POCINO MOGA -¡claro está!-, que, cuando el artículo 376 LEC “señala que los resultados de la prueba testifical son de libre apreciación por el juzgador de la instancia según las reglas de la sana crítica” -énfasis mío-, “sólo contiene(n) una norma admonitiva, no preceptiva ni valorativa de prueba, por lo que la valoración que se haga del resultado de dicha prueba sólo será revisable cuando la apreciación de los testimonios se presente como ilógica, arbitraria o disparatada”.
A mi entender, no asume cariz polémico alguno el precitado solapamiento de las reglas de la sana crítica con su continente: “una norma admonitiva, no preceptiva ni valorativa de prueba” -la del artículo 376 LEC- de difícil encaje en módulos o baremos preestablecidos. De ahí que, de no mediar algún cocinamiento de tan cruda equiparación, ésta serviría para fomentar la renuncia a cualquier intento de racionalización generando un pack de factores que, en términos médicos, podríamos denominar como un verdadero síndrome de libre apreciación.
En esas circunstancias, el ponente POCINO MOGA, puntualiza con presteza “que la valoración que se haga del resultado de dicha prueba -recordémoslo, es la testifical- sólo será revisable cuando la apreciación de los testimonios se presente como ilógica, arbitraria o disparatada” -énfasis mío-; de lo que se infiere que, el esforzado ponente POCINO MOGA, no tiene que valerse de ningún juego de cintura para esquivar el verdadero meollo de la cuestión (el de que la valoración, que se haga del resultado de la prueba de testigos, sólo será revisable cuando la apreciación de los testimonios se presente como ilógica, arbitraria o disparatada).
En fin, en la mejor de las hipótesis, la opción del artículo 376 LEC no garantiza que se ha elegido la mejor sino -como mucho- que podría haber peores que la elegida. Nada más.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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