§210. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA DE VEINTIUNO DE ABRIL DE DOS MIL CUATRO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: FACULTAD DEL TRIBUNAL PARA QUE DE OFICIO PUEDA INTERESAR LA PRÁCTICA DE LAS PRUEBAS QUE ESTIME PERTINENTES. DICHA FACULTAD ES SOBERANA DEL TRIBUNAL POR LO QUE NO ESTÁ SUJETA A LAS CONSIDERACIONES DE LAS PARTES SOBRE QUÉ PRUEBA O CÓMO DEBE PRACTICARSE SIN PERJUICIO DE OÍR A LAS PARTES SOBRE SU RESULTADO. CORRESPONDE AL TRIBUNAL SIN PERJUICIO DE LAS ALEGACIONES QUE HAGAN LAS PARTES VALORAR LA PRUEBA Y DETERMINAR SI SE HAN PRACTICADO CONFORME A LO INTERESADO POR EL TRIBUNAL
Ponente: Francisco José Goyena Salgado
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, que la Sala acoge expresamente a los efectos de integrar la motivación de la presente resolución. SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por D. Claudio, frente a Dª Clara, en demanda de separación conyugal, habiendo sido parte, asimismo el Ministerio Fiscal. Con base en la citada demanda la parte actora interesa los siguientes pronunciamientos: a) La separación matrimonial de los cónyuges litigantes. b) Uso del domicilio conyugal a favor de D. Claudio e hijos, por ser el interés más necesitado de protección. c) La guarda y custodia de los menores a favor del padre y ejercicio compartido de la patria potestad. d) Un régimen de visitas amplio, a juicio de S.Sª., de acuerdo con las circunstancias, a favor de la madre. e) Abono por parte del actor de los gastos de los hijos, así como del crédito hipotecario que grava la vivienda del domicilio conyugal. f) Subsidiariamente, en el supuesto de que la guarda y custodia se conceda a la madre, la contribución económica que corresponda al actor y a favor de los hijos se fije en 700 euros, así como el establecimiento de un régimen de visitas amplio a favor del padre. Asimismo, por otra parte, por Dª Clara se formuló demanda de separación matrimonial, contra D. Claudio, siendo igualmente parte el Ministerio Fiscal. Con dicha demanda se interesaba: a) Acordar la separación matrimonial. b) Atribución de la guarda y custodia de los hijos a la madre, con patria potestad compartida. c) Ratificación del régimen de visitas establecido a favor del padre, en el auto de Medidas Previas de 3-4-2002. d) Fijar a cargo del padre y a favor de los hijos, en concepto de pensión alimenticia y levantamiento de las cargas familiares, la cantidad de 1.502,53 euros al mes, sin perjuicio de fijar una cuantía superior una vez practicada la prueba. e) Fijar como pensión compensatoria la cantidad de 601,01 euros mensuales, sin perjuicio de fijar una cantidad mayor una vez practicada la prueba. f) Decretar la absolución de la sociedad conyugal de conquistas. Ambas demandas fueron acumuladas por Auto de 13-9-2002 en un único procedimiento, así como contestadas por las respectivas partes demandadas, al igual que por el Ministerio Fiscal. La sentencia de instancia acuerda declarar la separación entre los cónyuges litigantes, así como establecer las siguientes medidas: a) Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, compartiendo el ejercicio de la patria potestad. b) Establecer un régimen de visitas a favor del padre. c) Atribución a la madre del uso y disfrute de la que fue la vivienda familiar. d) Establecer a cargo de D. Claudio una pensión para alimentos de los hijos de 800 euros mensuales, por 12 meses, a abonar dentro de los cinco primeros días del mes, y actualizables en enero de cada año, conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya. e) Establecer a favor de la esposa y a cargo del Sr. Claudio una pensión compensatoria, de 450 euros mensuales, revalorizable en los mismos términos que la pensión alimenticia. f) No hacer expresa imposición de costas. Frente a dicha resolución se interpone por la representación procesal de D. Claudio, el presente recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que se dicte sentencia, manteniendo el pronunciamiento por el que se decreta la separación matrimonial de los litigantes y se revoque el resto de los pronunciamientos, adoptándose como medidas las solicitadas por esta parte en su demanda de separación. Subsidiariamente, en el supuesto de que la guarda y custodia se concediera a la madre, se solicita la adopción de las siguientes medidas: a) Establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, en los términos que indica en el suplico de su escrito de recurso. b) Establecimiento de una pensión alimenticia a favor de los hijos en la cantidad de 264 euros mensuales, por 12 mensualidades. Cantidad que deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes, así como actualizarse en enero de cada año, conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u organismo que legalmente lo sustituya. c) No fijación de pensión compensatoria a favor de la esposa. d) Imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelada, si se opusiera. TERCERO.- Al amparo del art. 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se presentó por la representación procesal de D. Claudio un documento consistente en la resolución 5995/2003, de 13 de octubre, del Director Gerente del Instituto Navarro de Bienestar Social, por el que se autoriza la inclusión de los menores Emilio y Guadalupe en el Programa de Educación Familiar. De dicho documento y escrito de aportación se dio traslado a la parte contraria para alegaciones. A la vista del documento aportado y su contenido la Sala estima procedente su admisión, valorándose el mismo en los fundamentos posteriores. CUARTO.- Con carácter previo a entrar en el análisis del recurso planteado, y en relación con la prueba acordada por la Sala en esta segunda instancia, al amparo del art. 752.1, párrafo 2 Ley de Enjuiciamiento Civil, no quiere la Sala dejar de hacer unas consideraciones: a) En primer lugar y como excepción a la regla general en materia de prueba, impuesta por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en orden a no permitir las diligencias para mejor proveer, el tema de familia y su procedimiento, salva esta prohibición, facultando al Tribunal para que de oficio pueda interesar la práctica de aquellas pruebas que estime pertinentes. Dicha facultad es soberana del Tribunal, por lo que no está sujeta a las consideraciones de las partes sobre qué prueba o cómo debe practicarse. Sin perjuicio de oír a las partes sobre su resultado. b) Corresponde al Tribunal, repetimos sin perjuicio de las alegaciones que hagan las partes, valorar la prueba y determinar si se han practicado conforme a lo interesado por el Tribunal. c) La prueba que se pidió no era tanto una nueva pericial ex novo, sino una actualización de los informes practicados por la psicóloga Sra. Magdalena, en los términos que se indican en la providencia de 16-2-2004, que acuerda la práctica de dicha prueba. Con las consideraciones expuestas queremos salir al paso de los escritos de la parte recurrente, relativos a que se practique dicha prueba tal como a ella le interesaría o acerca de si ha sido o no correctamente practicada, cuestiones que por ser de la soberanía del Tribunal no competen a esta parte, sin perjuicio, volvemos a reiterar de las alegaciones que haya tenido a bien formular. QUINTO.- Entrando en el análisis del recurso de apelación planteado por D. Claudio, cabe hacer las siguientes consideraciones: A) Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores habidos del matrimonio Sin duda es la cuestión clave, salvada la petición de separación en la que ambas partes litigantes están de acuerdo, a resolver en esta litis. Ambas partes solicitan la guarda y custodia de los dos hijos menores, habiendo resuelto en primera instancia el Juzgado de Familia su atribución a la madre. Pone en tela de juicio la parte apelante la idoneidad de la madre para hacerse cargo de la guarda y custodia de los hijos menores: Emilio, de casi 10 años de edad en la actualidad y Guadalupe, de 6 años. Falta de idoneidad que residencia exclusivamente en la enfermedad que padece aquélla: esquizofrenia paranoide con remisión incompleta (CIE-10: F 20.04) (fol 203). Al respecto, un primer aspecto que cabe poner de relieve, a la vista del citado documento obrante al fol 203, consistente en un informe sobre la Sra. Clara emitido por el Psiquiatra Sr. Antonio, a fecha 26-3-2002, es que diagnosticada en los términos señalados: "Se le dio de alta, muy mejorada, con medicación de mantenimiento a base de una ampolla i.m. al mes de un neuroléptico de depósito (Modecate)". No obra, en autos, desde el punto de vista psiquiátrico informes que alteren lo anterior, y si bien no puede negarse la realidad de la enfermedad, tampoco se evidencia un agravamiento o evolución negativa. En relación a cómo afecta la situación mental de la Sra. Clara a su propia situación y trato con los hijos, tenemos en autos los informes emitidos por la psicóloga Doctora Dª Magdalena, que inicia su primer contacto con los menores Donato y Guadalupe, precisamente a petición del apelante, y que asimismo ha podido evaluar a la madre y, en la medida en que ha colaborado, al padre. La Sala, a este respecto, da por reproducida la valoración de dicha prueba realizada por la Juzgadora de Instancia, a fin de evitar inútiles reiteraciones, centrándonos en la situación actual, razón por la que se solicitó la práctica de prueba en esta segunda instancia. En su informe la Doctora Magdalena, emitido y ratificado el día 8-3-2004, y que contempla la evolución seguida a lo largo del año 2003 y dos primeros meses de 2004, con una periodicidad de las revisiones mensual, salvo en verano, y en ocasiones con visita dos veces al mes, establece las siguientes circunstancias: "La evolución seguida por los niños en este último año, indica una serie de cambios significativos tanto en el ámbito emocional, como en el tipo de interacción que son capaces de mantener actualmente con la madre, así también aparece un mayor grado de ajuste hacia la separación de los padres: " Emilio ha conseguido integrar que sus padres estén separados, eliminándose por completo los cambios de humor y las reacciones de desajuste emocional que aparecían cuando volvía de estar con su padre o cuando en la convivencia normal con la madre perdía el control". Resulta significativo, en relación con Emilio, las frases que recoge la psicóloga, expresadas por éste en la revisión de 3-2-2004: "Estoy súper bien con mi madre", "muy contento", "está muy tranquila con nosotros" y "yo saco mejores notas que antes". Compárese esto último con el informe realizado por la Dirección, Orientadora y tutores de los menores, del colegio al que acuden, de fecha 27-6-2002 (fol. 246). Sigue señalando el informe que: "una de las consecuencias fundamentales que ha colaborado al mayor ajuste psicológico de Emilio ha sido recuperar la imagen que tenía de su madre, convirtiéndola en alguien a quien tiene que respetar, no viéndola enferma y que tiene derecho a imponer una norma y hacer que se cumpla, aspecto que no existía." "Los comentarios descalificadores efectuados por parte del padre hacia la madre, han perdido valor en Emilio, pero aún generan un cierto hermetismo en el niño cuando viene de estar con su padre, no comunicando cosas a no ser que se le pregunte". En síntesis y por lo que se refiere a los niños, el informe afirma que el ajuste psicológico de éstos en la convivencia con la madre es bueno, que experimentan un estilo de vida con hábitos, rutinas y cubren todas las necesidades básicas así como el acompañamiento de la madre hacia situaciones de mayor socialización y estimulación. Los roles de madre-hijo se han ajustado, lo que favorece el ajuste emocional del niño, al no experimentar las conductas de falta de respeto hacia la figura de la madre. Desde el punto de vista de la madre, la observación de la psicóloga se concreta en los siguientes términos: "actualmente está sintiendo un mayor grado de dominio en el manejo con sus hijos al reestructurarse los roles". "Su ajuste se ha mantenido a lo largo de todo el proceso y en ningún momento ha presentado crisis, a pesar de los estresores vitales que ha tenido". "Su actitud es colaboradora y se observa en ella una gran satisfacción al ser informada de las mejoras de los niños; asimismo compruebo un aumento de seguridad en ella y en el manejo de los niños desde que la educadora familiar la ha acompañado". Esto último pone de relieve lo acertado y conveniente de la medida adoptada por Bienestar Social, en el ámbito del programa de educación familiar acordado para el caso que analizamos. Finalmente no hay que olvidar que, como obra en autos, Dª Clara tiene también al apoyo de su familia. De todo lo expuesto cabe señalar las siguientes consideraciones y conclusiones: a) En primer lugar que la Sala no pretende utilizar los niños y en su caso la posibilidad de quedar con la madre como medida terapéutica para la enfermedad de ésta. Ello sin perjuicio de que la interrelación pueda ser beneficiosa, al comprobarse y en tanto así se de una mayor estabilidad y seguridad en la Sra. Clara. b) Sin obviar la enfermedad que padece la Sra. Clara, lo que requerirá los cuidados y seguimiento oportunos, no podemos desconocer que la enfermedad está, al tiempo actual controlada y no sólo no ha tenido una evolución negativa, sino que no se aprecia una incidencia que le impida ejercer como madre, con atribución de la guarda y custodia de los menores. c) En este tiempo, desde los primeros informes a los que hemos evaluado en esta segunda instancia, se ha acreditado que el oportuno tratamiento y su seguimiento por Dª Clara, unido a un acertado apoyo por parte de una educadora, así como el necesario apoyo familiar, han determinado una evidente mejora en el desarrollo personal de los niños, tanto respecto a la madre como respecto a su entorno, entre otros el colegial. Por lo tanto no sólo cabe compartir y reiterar la conclusión de la Juzgadora "a quo", en cuanto a que la enfermedad que padece la madre, ni la incapacita ni la limita para el cuidado y atención de sus hijos, sino que la evolución ha sido positiva, por lo que no se evidencian razones que aconsejen modificar la situación actual, siempre que se mantenga en dichos parámetros beneficiosos para los hijos. Por el contrario y aun cuando los informes y la sentencia de instancia hacen hincapié en la importancia de la figura paterna, para lo cual se adopta un régimen de visitas amplio, sigue la Sala, como igualmente reflejaba la sentencia recurrida, viendo un comportamiento poco colaborador y cuando menos no adecuado por parte de D. Claudio. No es aceptable la postura del recurrente, en el sentido de que si no se le concede la guarda y custodia no se hace responsable de lo que pueda pasar. Por otra parte las razones expuestas en el recurso para, apoyándose en la enfermedad que padece la Sra. Clara, afirmar la falta de idoneidad de ésta para ostentar la guarda y custodia, han quedado desvirtuados por la realidad, evidenciada en el informe que hemos analizado, y a lo que nos remitimos. Es más, el informe pone en evidencia afirmaciones del recurso que no son ciertas, o al menos, no con el énfasis, que difícilmente la defensa de sus intereses puede justificar, relativas a que D. Claudio es una persona absolutamente involucrada en la vida familiar, preocupado de la educación y bienestar de sus hijos; o que gracias a la condición de autónomo puede ordenarse su tiempo de trabajo, permitiendo la adecuación del mismo a las necesidades de sus hijos. Así en relación a lo primero, el informe ya pone de relieve que se ha mantenido al margen de la intervención psicológica, no constatándose sino el aspecto negativo de su desconfianza hacia que los niños estén al cuidado de la madre y que no se va a responsabilizar del deterioro que tengan. No existen datos en autos, al momento actual, que evidencien riesgo para los niños por estar al cuidado de la madre, y que de ello se derive la conveniencia de no modificar la situación, no implica que el padre pueda justificar su pasividad, en el caso de que no se acceda a sus deseos. La paternidad responsable tiene una naturaleza fundamentalmente positiva, inclusive cuando en situaciones de separación o divorcio, no pueda ejercitarse plenamente en el día a día (art. 92 Código Civil). El informe, respecto a la afirmación de la parte recurrente, de que por su condición de autónomo puede disponer de su tiempo para adecuarlo a las necesidades de los niños, lo que pone de relieve es el grado de soledad que tienen los niños cuando están con el padre, al parecer porque tiene que trabajar. Y lo que es más grave, el informe apunta la existencia de conductas de riesgo de los niños, singularmente de Guadalupe, que en ocasiones "ha expresado sentir miedo, y tener pesadillas sobre que alguien le puede hacer daño", en referencia a terceras personas, por lo que no aprecia la Sala la debida atención del padre cuando tiene consigo a los hijos. Conductas todas ellas que deberán mejorarse para apreciar una actitud más positiva en el padre. En cualquier caso con la presente sentencia se remitirá al Juzgado de Familia copia del informe, obrante en esta segunda instancia y del que, por tanto, no tiene conocimiento, para su consideración en la fase de ejecución de las medidas derivadas de este proceso. En definitiva concluimos con que no procede, en este momento, modificar la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores, en tanto se mantengan las actuales circunstancias, que no se aprecian perjudiciales para los menores, quedando salvaguardado el interés más necesitado de protección. La desestimación de esta primera pretensión, lleva consigo la relativa a la atribución del uso del domicilio familiar a favor del recurrente, en aplicación de lo que dispone el art. 96 del Código Civil. Igualmente, procederá establecer una pensión de alimentos a favor de los hijos -ex art. 93 Código Civil - y de un régimen de visitas a favor del padre -ex art. 94 Código Civil -, en los términos que analizaremos en el fundamento siguiente. SEXTO.- Respecto de las peticiones que, con carácter subsidiario, formula la parte recurrente, cabe hacer las siguientes consideraciones: A) Régimen de visitas. D. Claudio, al no tener atribuida la guarda y custodia de los dos hijos menores, tiene derecho a un régimen de visitas -ex art. 94 Código Civil-, si bien reiteramos la preocupación que ha causado a la Sala el informe de la psicóloga, relativa a extremos o circunstancias que surgen cuando los niños están con el padre. Examinado el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, procede confirmar éste, que sustancialmente recoge lo solicitado por la parte recurrente, añadiendo, lo que por otra parte se sobreentendía en el régimen de visitas fijado en la sentencia recurrida, la libertad de comunicación vía telefónica del padre con los hijos, siempre que se lleve a cabo de manera razonable y racional. B) En relación a la pensión por alimentos para los hijos, procede establecerla a cargo de D. Claudio -ex art. 93 Código Civil-. Frente a los 800 euros mensuales establecidos en la sentencia de instancia, la parte recurrente pide que se fijen en 264 euros mensuales. A este respecto y como justificación de tal pretensión, en el recurso se viene a negar que D. Claudio tenga suficientes ingresos para hacer frente a la pensión fijada por la Juzgadora de Instancia. El recurso, sin embargo, no desvirtúa en este aspecto la valoración de la prueba que hace la Juez "a quo", limitándose a hacer una lectura de parte de dicha prueba, que es discutible, y a remitirse a la extensa documental aportada, pero sin hacer un análisis detallado de dicha documental y su relación con los ingresos que dice tener en realidad. Con ello no determina en qué yerra la Juzgadora de instancia, en orden a la valoración probatoria de la capacidad económica del recurrente. Por el contrario, el examen de la prueba practicada al respecto, lleva a la Sala a aceptar como correcta y ajustada la practicada por la Juzgadora de instancia, que se acoge y da por reproducida. C) En cuanto a la pensión por desequilibrio, el recurso no cuestiona la existencia de desequilibrio económico, como consecuencia de la separación y en perjuicio de Dª Clara, por lo que resulta procedente, conforme dispone el art. 97 del Código Civil, confirmar en este extremo la sentencia de instancia, tanto en orden a su fijación como en cuanto a la cantidad fijada (450 euros mensuales), cantidad acorde con los criterios que establece el citado art. 97 y con los ingresos del recurrente, dando por reproducido en cuanto a éstos lo anteriormente expuesto. Procede por todo lo señalado desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia, sin perjuicio de aclarar el extremo relativo a la libertad de comunicación telefónica. SÉPTIMO.- Dada la desestimación del recurso, de conformidad con el art. 398 Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.
COMENTARIO:
Si bien el artículo 752.1. LEC faculta al Tribunal para que, de oficio, pueda decretar la práctica de aquellas pruebas que estime pertinentes, nos deja huérfanos de claridad ya que no especifica cómo el órgano jurisdiccional ha de “decretar” la citada práctica probática. Para colmar ese vacío (sólo privativo de los procesos “especiales” aludidos en el Libro IV LEC) el ponente GOYENA SALGADO ha distinguido tres modalidades conceptuables afectadas por el cómo pueda “decretar” el órgano jurisdiccional la práctica de aquellas pruebas que estime pertinentes.
La hipótesis más descarada, en la que toma cuerpo la mentada posibilidad, se concreta en una “facultad (que) es soberana del Tribunal” -énfasis mío- lo que le hace no reconocible como aplicación del sistema jurídico-procesal en general o de criterios sistemáticos al uso.
Ocupa un segundo lugar el acompañamiento de que se hace valer la mentada “facultad” que no se queda desfondada -¡muy al contrario!- ya que, al decir del ponente GOYENA SALGADO, “no está sujeta a las consideraciones de las partes sobre qué prueba o cómo debe practicarse. Sin perjuicio de oír a las partes sobre su resultado” -énfasis mío-.
Por último, llega el turno de la atribución “al Tribunal, repetimos sin perjuicio de las alegaciones que hagan las partes, (de) valorar la prueba y determinar si se han practicado conforme a lo interesado por el Tribunal” -énfasis mío- lo que, según el ponente GOYENA SALGADO, no es resuelto con genéricas recomendaciones por ser de magro provecho su respuesta circunstanciada al sentar que, tanto valoración de la prueba como su práctica, ha de tener lugar “conforme a lo interesado por el Tribunal” -énfasis mío-.
Tales directivas se insertan en un modelo de respuesta no generalizado para el resto de la LEC; de ahí que, el ponente GOYENA SALGADO, se halle justificado para, después, proceder a la reducción de la insuperable abstracción (que conlleva el facultar al Tribunal para que, de oficio, pueda decretar la práctica de aquellas pruebas que estime pertinentes) mediante fórmulas precisas y operativas; y -lo más decisivo, pues, ahí, reside el “nervio” de su argumentación- explicita cómo se subsume, semejante facultad, en una pauta de actuación tan generosamente indeterminada.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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