§209. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA DE VEINTINUEVE DE DICIEMBRE DE DOS MIL TRES. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: ¿ES POSIBLE LA EJECUCIÓN PROVISIONAL DE LAS MEDIDAS DEFINITIVAS?
Ponente: Ricardo Moyano García
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Dictada sentencia estimatoria de la separación en primer grado, atribuyendo a la aquí apelante y al hijo menor el uso de la vivienda, la esposa solicitó ejecución provisional de la medida, a lo que ha recaído auto denegatorio invocando el art. 525-1-1º de la LEC 1/00, que sólo permitiría ejecutar medidas de tipo patrimonial. Sin embargo, por un lado no puede considerarse el uso de la vivienda una medida extrapatrimonial, pues el uso de vivienda tiene un contenido claramente económico, de satisfacción de la necesidad alimenticia de alojamiento o habitación -art. 142 del CC-, no cupiendo interpretaciones restrictivas en esta materia en aras a la protección de los intereses de los menores y de los progenitores más necesitados de protección, por lo que sólo pueden considerarse medidas no patrimoniales las de guarda y custodia y régimen de visitas. Y por otro lado, el art. 774-5º de la LEC 1/00 mantiene clara vocación expansiva de la ejecución de las medidas complementarias de la sentencia de separación, como interpreta el Auto AP Barcelona 24-10-02: "El motivo ha de prosperar dado que, ante todo, la reforma llevada a cabo en la Ley Adjetiva 1/2000, de 7 de enero, ha introducido el precepto del artículo 774.5° que establece "los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran acordado en ésta", con lo que al tratarse de medidas definitivas, alcanzan inmediata eficacia, por la imperatividad y especialidad de la normal que conlleva que la duda interpretativa sobre el contenido del precepto general sobre ejecución provisional, del artículo 525.1.1ª del propio texto legal, deba ser integrado por la voluntad legis y por el "principio de especialidad" y por el no menos decisivo de favorecimiento de los intereses de hijos menores, en patria potestad, que también confluyen (artículo 91 del Código Civil ), lo que hace deba rechazarse por errónea la interpretación del auto de 20 diciembre 2001, pues en armónica interpretación del artículo 525.1.1ª con los artículos 96 del Código Civil y 83 del Código de Familia, puede decirse que dentro del pronunciamiento regulador de obligaciones y relaciones patrimoniales relacionadas con lo que es objeto principal del proceso, se ha de comprender el deber de proporcionar vivienda a hijos por ser una obligación impuesta por Ley ya que lo único no susceptible de ejecución provisional son los pronunciamientos que hacen referencia al estado civil (paternidad, maternidad, filiación, nulidad del matrimonio, separación y divorcio, capacidad y derechos honoríficos), reproduciendo así y mejorando la redacción del anterior artículo 385 de la Ley de 1881, sobre cuya interpretación mantuvo la doctrina encontradas opiniones y que la nueva regulación ha clarificado. En igual sentido el artículo 106 del Código Civil señala que los efectos de medidas provisionales del Capítulo X, Título IV, Libro I del Código Civil terminan cuando sean sustituidas por las de la sentencia estimatoria "o se ponga fin al procedimiento de otro modo", que en atención a lo dispuesta en el nuevo artículo 774.5 de la Ley Adjetiva, hay que considerar se refiere a sentencia definitiva de primer grado, y no a la de sentencia firme. Por consiguiente y sin más lujo de razones, se ha de revocar la resolución recorrida y dar lugar a que los hijos Jon y Octavio junto con el progenitor a quien se le ha confiado la guarda y custodia, es decir, la madre Dª Angelina, puedan acceder de inmediato a ocupar la vivienda, por ser un derecho reconocido por la sentencia de separación, que ostenta además carácter de orden público familiar." En aplicación de todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, debiendo dictarse despacho de ejecución para la medida de atribución del uso de la vivienda. ÚLTIMO.- En cuanto a las costas, conforme al art. 394 y 398, procede no imponerlas en ninguna de las instancias.
COMENTARIO:
Yo tengo la impresión (prejuiciosa, seguramente) de que, para evitar la ejecución provisional de las medidas definitivas -aludidas en el artículo 774 LEC-, se invoca el artículo 525.1. 1ª. LEC que, al decir del ponente MOYANO GARCÍA, “sólo permitiría ejecutar medidas de tipo patrimonial” -énfasis mío-; y cuando se cae en la cuenta de que, las apreciaciones técnico-jurídicas, son de lo más controlables, entonces se alude al irreductible margen de subjetividad -que, de oficio, se presupone amplio- inherente a cometidos de esa naturaleza -o sea, a los relativos a las apreciaciones técnico-jurídicas-.
Parece como si la “apreciación técnico-jurídica” y la “subjetividad” caminaran asociadas ya que, no en vano, es suficiente apoderar de “subjetividad” a una “apreciación” (técnico-jurídica, se entiende) a la que se puede dar rienda suelta “subjetivamente”.
De aquí que no se echa de menos una aclaración explicita de cómo se compaginan “apreciaciones técnico-jurídicas” y “subjetividad” en este lioso constructo de la ejecución provisional de las medidas definitivas -aludidas en el artículo 774 LEC-.
Pienso que, la articulación de ese acompasamiento (entre “apreciaciones técnico-jurídicas” y “subjetividad”), nos depara un espléndido banco de pruebas para reflexionar sobre ese problema. Debo prevenir que no estoy proponiendo la burda simplificación de equiparar “apreciación técnico-jurídica” y “subjetividad”. Sólo persigo sugerir que, esa recíproca limitación entre “apreciación técnica-jurídica” y “subjetividad” sólo se hace visible (y controlable) si se procede analíticamente: es decir, examinando -elemento por elemento- qué tiene esa “apreciación” -o “subjetividad”- de técnicamente (o razonablemente) inapelable y qué de irremediablemente discutible o “subjetivo”.
A efectos comparatistas, invocaré, una vez más, lo que, paralelamente, pasa con la ejecución provisional de las medidas definitivas -aludidas en el artículo 774 LEC-.
Así, la “apreciación técnico-jurídica” (justificada), bastaría para razonar, en el decir del ponente MOYANO GARCÍA, que “dictada sentencia estimatoria de la separación en primer grado, atribuyendo a la aquí apelante y al hijo menor el uso de la vivienda, la esposa solicitó ejecución provisional de la medida, a lo que ha recaído auto denegatorio invocando el art. 525-1-1º de la LEC 1/00, que sólo permitiría ejecutar medidas de tipo patrimonial” -énfasis mío-; pero, si se procede, como he indicado renglones antes, analíticamente (es decir, examinando -elemento por elemento- qué tiene esa “apreciación” -o “subjetividad”- de técnicamente (o razonablemente) inapelable y qué de irremediablemente discutible o “subjetivo”), emerge que, la situación real, no es tan simple ni neta como lo que se pueda creer. Pues, al menos, ha valido para ilustrar lo que entiendo debe ser una “apreciación” -o “subjetividad”- técnicamente racional. O sea, habría que fijar cuáles son (y porqué) sus notas relevantes. Y, a ello, se afana el ponente MOYANO GARCÍA cuando dice, en relación a la aceptación de la ejecución provisional de las medidas definitivas -aludidas en el artículo 774 LEC-, que “por un lado no puede considerarse el uso de la vivienda una medida extrapatrimonial, pues el uso de vivienda tiene un contenido claramente económico, de satisfacción de la necesidad alimenticia de alojamiento o habitación -art. 142 del CC-, no cupiendo interpretaciones restrictivas en esta materia en aras a la protección de los intereses de los menores y de los progenitores más necesitados de protección, por lo que sólo pueden considerarse medidas no patrimoniales las de guarda y custodia y régimen de visitas. Y por otro lado, el art. 774-5 de la LEC 1/00 mantiene clara vocación expansiva de la ejecución de las medidas complementarias de la sentencia de separación” -énfasis mío-. Para justificar lo que entiende debe ser una “apreciación” -o “subjetividad”- técnicamente racional acude, a su vez, a una racionalidad que le subsidia en línea jurisprudencial. Es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24-10-02, al decir del ponente MOYANO GARCÍA, en el que se puede leer: « "…. la reforma llevada a cabo en la Ley Adjetiva 1/2000, de 7 de enero, ha introducido el precepto del artículo 774.5 que establece "los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran acordado en ésta", con lo que al tratarse de medidas definitivas, alcanzan inmediata eficacia, por la imperatividad y especialidad de la normal que conlleva que la duda interpretativa sobre el contenido del precepto general sobre ejecución provisional, del artículo 525.1.1ª del propio texto legal, deba ser integrado por la voluntad legis y por el "principio de especialidad" y por el no menos decisivo de favorecimiento de los intereses de hijos menores, en patria potestad, que también confluyen (artículo 91 del Código Civil )….”» -énfasis mío-.
Es obvio que, semejante esfuerzo de racionalización, liquida lo irremediablemente discutible o “subjetivo”; pero es útil para dejar a cada cosa (lo indiscutible y la “apreciación” -o “subjetividad”- técnicamente racional) en su sitio.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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