§208. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN DE DIEZ DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL TRES. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: ¿PUEDE LA ESPOSA SOLICITAR LA PENSIÓN DE LA HIJA MAYOR DE EDAD SIN FORMULAR RECONVENCIÓN?
Ponente: Adela Bardón Martínez
* * *
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes: PRIMERO.- La Sentencia de primera instancia que declaró disuelto el matrimonio contraído por los litigantes y acordó una serie de medidas definitivas, es recurrida por ambas partes impugnando no en sí la disolución del matrimonio pro divorcio que aceptan ambas, oponiéndose por el contrario a que no se adopte alguna de las medidas que habían interesado, lo que se concreta en el recurso de la Sra. Natalia en la solicitud de que se establezca una pensión por alimentos a favor de la hija Beatriz de 180'30 euros mensuales. Por el contrario en el recurso del aquí demandante Sr. Miguel la impugnación se refiere al pronunciamiento contenido en la sentencia de que el uso y disfrute del domicilio familiar se atribuya en su totalidad a la esposa e hija menor, interesando por el contrario en la demanda que el uso del almacén que existe en la planta baja de dicho chalet se atribuya al esposo, y el resto del referido chalet a la esposa e hija menor. SEGUNDO.- Comenzando por el recurso interpuesto por la representación de Dª Natalia, debemos recordar que previo al presente procedimiento de divorcio, se solicitó por la representación de Concepción la adopción de medidas provisionales, que fueron resueltas por el auto dictado en fecha 26 de noviembre de 1998, en el procedimiento núm. 294 bis del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vinaroz, acordando en dicha resolución y entre otras medidas fijar la cantidad de 20.000 pesetas para cada una de las dos hijas menores, entre las que se incluía la hija Beatriz cuya pensión es objeto ahora de litigio. Pero posteriormente en la sentencia de separación dictada en fecha 9 de junio de 2000, en el procedimiento de separación núm. 294/98 del mismo Juzgado de Primera Instancia núm. uno de Vinaroz, se acordó dejar sin efecto la pensión alimenticia respecto de Beatriz, siendo firme dicha Sentencia de Separación en el momento de presentar la demanda de divorcio objeto del presente procedimiento, según acredita la propia parte demandante acompañando a la demanda la copia de los escritos de desistimiento, de ambas partes, del recurso de apelación, folios 24 y 25. La primera cuestión que debe resolverse sobre tal pretensión es si puede la esposa solicitar la pensión de la hija, ahora mayor de edad, sin formular reconvención, lo que niega la contraparte al impugnar el recurso, criterio este último que la Sala no comparte, ya que el propio artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se cita como infringido, establece en su párrafo segundo que sólo se admitirá la reconvención cuando se funde en alguna de las causas que pueden dar lugar a la nulidad del matrimonio, a la separación o al divorcio o cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio, lo que no se produce en este caso ya que el Juez o Tribunal si debe pronunciarse necesariamente sobre los alimentos de las hijas del matrimonio, estableciendo al respecto el artículo 93 del Código Civil que “el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesarias de las hijas en cada momento”. Se trata por lo tanto de unas medidas sobre la que el Juez de oficio debe pronunciarse por lo que no precisa que la parte que la interesa plantee reconvención. En cuanto a la procedencia de la adopción de tal medida debemos recordar que el fundamento de derecho tercero de la sentencia de Separación establecía que “Habiendo adquirido la mayoría de edad la hija Beatriz, y constando por la prueba aportada por el demandado que cuenta con trabajo remunerado en Vinaroz y ahora en Alcanar, aunque aparece también matriculada en el Instituto, y lleva una vida casi independiente según manifiestan los testigos, incluso la abuela paterna, procede la extinción de la pensión señalada para ésta”. Por lo que siendo esta la situación existente en el año 2000, debe la parte que interesa dicha pensión acreditar que la misma ha variado de forma que se produzca una dependencia de la hija con relación a los padres, en cuanto a sufragar los gastos necesarios para su sustento, prueba que no concurre en el presente supuesto, ya que fuera de las manifestaciones de la propia hija y parientes más cercanos nada acredita tal dependencia, resultando por el contrario que aunque estuvo matriculada en un instituto de la localidad de Vinaroz desde el día 23 de julio de 2001 en los estudios de Bachillerato Tecnológico, causó baja en los mismos el día 25 de febrero de 2002 por enfermedad, folio 106 , no existiendo constancia de que haya reanudado tales estudios, y sí de que hasta fechas cercanas al día del juicio trabajaba en una panadería de Vinaroz, según declararon ambos progenitores, por lo que más bien parece que es en esta localidad de Vinaroz donde reside y no en el domicilio de la madre, pero en todo caso esto último no consta acreditado de forma fehaciente, ni que sea la madre quien en exclusiva esté sufragando sus gastos de alimentos, comida, ropa etc..., por lo que siendo esta mayor de edad, habiendo desempeñado distintos trabajos remunerados, no existe razón para modificar el pronunciamiento de la Sentencia de Separación que acordó que no procedía fijar pensión para dicha hija a cargo del padre, manteniendo con ello el mismo criterio ya seguido en dicho procedimiento, donde casi tres años antes ya se había entendido que hacía casi vida independiente y que tal pensión no procedía. Se desestima en consecuencia el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la esposa. TERCERO.- Con relación al recurso de apelación interpuesto por D. Miguel en el que se impugna el punto cuarto de la sentencia, en cuanto atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, en su totalidad a la esposa e hija menor, ya que solicita que el almacén existente en el chalet que constituyó el domicilio familiar se atribuya al esposo aunque admite que el resto del chalet sea usado por la esposa e hija del matrimonio. Dice la parte que no comparte tal razonamiento por injusto, pero debemos recordar que tal pronunciamiento no es nuevo, y que ya en la Sentencia de Separación fue acordado, dejando sin efecto lo resuelto en el auto de medidas provisionales donde si se atribuyó el uso de ese almacén o garaje al esposo, siendo las razones que allí se dieron que ello obedecía a los problemas continuos surgidos entre los cónyuges desde que se señaló y por la tensión y muy mala relación existente entre los mismos que se evidenció con las denuncias habidas y que llevó a que la hija menor tuviera que presenciar situaciones violentas entre sus progenitores. Ante tal argumento y medida la parte aquí demandante, que si bien en un principio presentó recurso de apelación impugnándolo terminó por desistir de su recurso, según consta en el escrito que la propia parte acompañó y que obra al folio 25, donde expresamente mostró la conveniencia de ejecutar la sentencia y la liquidación de la sociedad de gananciales, lo que es contrario a lo que ahora pretende volviendo a interesar la atribución del uso del almacén sin otras razones que no fueran las que expuso en el procedimiento de separación, que ya resolvió tal cuestión con un pronunciamiento que es firme. Comparte además esta Sala los razonamientos que llevaron a suprimir dicha medida y que en la sentencia recurrida han llevado a mantener que la totalidad del chalet sea usado por la esposa e hija. Es incuestionable por una parte que ese uso compartido del chalet fue el origen de múltiples conflictos entre las partes, según se puede constatar con las copias de las denuncias y de las sentencias que se acompañan, ello con independencia de que posteriormente dichas denuncias hayan terminado con una sentencia absolutoria, ya que como señala una de estas sentencias que obra al folio 141 a 144, dictada en el Juicio de Faltas núm. 367/01 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Vinaroz, tal absolución no impide que la propia sentencia establezca que de la prueba practicada se derive una animadversión entre el padre, su ex esposa y las hijas y unas relaciones tensas y difíciles, lo que evidentemente hace muy dificultoso el uso compartido que se pretende del chalet, ya que no podemos olvidar que según se puede apreciar en las fotografías que se acompañaron con el escrito obrante al folio 150, el chalet tiene una entrada única al recinto del mismo en cuya planta baja se puede observar que hay un almacén o garaje con una entrada diferente a la de acceso a la vivienda, por lo que no se trata de dos habitáculos completamente independientes como pretende la parte recurrente, ya que los litigantes podrían encontrarse tanto en la entrada de la calle, como en el recinto exterior, conviviendo al menos una parte del día, en dos estancias de la misma vivienda, lo que según se ha demostrado ha sido muy conflictivo. Pero además según reconoce el esposo y consta en su hoja de vida laboral, el mismo desempeña su trabajo de albañil por cuenta ajena para una empresa, por lo que no es cierto que exista una necesidad de utilizar los útiles que se encuentran en dicho almacén para el trabajo diario, por lo que la necesidad de su uso no se aprecia, máxime cuando el demandante en el interrogatorio practicado en el acto del juicio reconoció que él pernoctaba en la casa de su madre, quien le lavaba la ropa y preparaba la comida. Las razones sentimentales que alega el apelante tampoco se entienden relevantes para la adopción de la medida solicitada ya que además debe recordarse que lo que se atribuye es el uso y no la propiedad y que como la propia parte entendió cuando desistió del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de Separación, lo que procede para decidir la propiedad del chalet es instar la liquidación de la sociedad de gananciales, lo que es diferente del uso compartido que solicita, uso que lejos de contribuir a mantener la relación entre el padre y la menor, hacia presenciar a la misma situaciones tensas y de enfrentamientos entre sus progenitores, existiendo un régimen de visitas establecido en la sentencia de Separación que es la medida más acorde que la aquí interesa para que el padre y la niña puedan relacionarse. Se impone en consecuencia por las razones expuestas desestimar el recurso de apelación interpuesto. CUARTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, dada la naturaleza de la cuestión sometida a debate, por razón de las relaciones personales, matrimoniales y económicas que liga a los litigantes, no procede realizar expresa imposición de costas (STS 1ª 02-06-94).
COMENTARIO:
Desde un enfoque estratégico, se detecta, en la LEC, la presencia de una compostura cuando las normas imponen fines y objetivos pero no predeterminan -intranorma LEC- los medios para arribar al fin u objetivo establecido.
Las variantes de esa compostura -aludida en el art. 770.2ª. LEC- tienen un denominador común. Todas ellas prefiguran la posibilidad de elegir entre un haz de opciones, bien porque son plurales las consecuencias razonablemente atribuidas a un supuesto de hecho dado; bien porque la facultad que confiere la letra misma de la LEC habilita un margen más o menos amplio de libertad; o porque hay un abanico de instrumentos aptos para lograr la finalidad prescrita.
Por eso, no en vano se dice, por la ponente BARDÓN MARTÍNEZ, que “la primera cuestión que debe resolverse (…) es si puede la esposa solicitar la pensión de la hija, ahora mayor de edad, sin formular reconvención, lo que niega la contraparte al impugnar el recurso” -énfasis mío-.
Sin embargo, la propia ponente, suscriptora del párrafo citado, puntualizará, a continuación, que indiferente, jurídicamente, no hay nada a priori en un Estado material de Derecho ¿Es coherente sostener una cosa (como que la compostura de la LEC permite una pluralidad de soluciones a través del art. 770.2ª. LEC) y la otra (a priori no hay nada jurídicamente indiferente)?
No pretendo echar un pulso con nadie en una especie de desafío exegético por ver quien interpreta mejor el pensamiento de la ponente BARDÓN MARTÍNEZ. Nada de eso. Sólo me cumple decir que, ese par de frases -no sé si cogidas por los pelos-, retratan lo que pretendo defender (y que, desde luego, estaría encantado si, además, contara con el padrinazgo, de tan alto copete, de la esforzada ponente BARDÓN MARTÍNEZ). Anticiparé que, para mí, el a priori resulta, finalmente, determinante. Y ¿cuál es ese? Estriba en que «el propio artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se cita como infringido, establece en su párrafo segundo que sólo -énfasis mío- se admitirá la reconvención cuando se funde en alguna de las causas que pueden dar lugar a la nulidad del matrimonio, a la separación o al divorcio o cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio, lo que no se produce en este caso ya que el Juez o Tribunal si debe pronunciarse necesariamente sobre los alimentos de las hijas del matrimonio, estableciendo al respecto el artículo 93 del Código Civil que “el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesarias de las hijas en cada momento”. Se trata por lo tanto de unas medidas sobre la que el Juez de oficio debe pronunciarse por lo que no precisa que la parte que la interesa plantee reconvención» -énfasis mío-.
O sea, que no me parece del género pedestre apuntar que la compostura de la LEC se halla predeterminada por preceptos -extranorma LEC- para arribar al fin u objetivo establecido en ella.
Recapitulando: sólo en un contexto concreto se puede determinar si las opciones posibles son realmente varias y, por tanto, sólo entonces cobrará sentido referirse a una autentica compostura de la LEC. La presencia de la misma, entonces, no puede verificarse a priori, con la mera lectura del artículo 770.2ª. LEC, por mucho que ésta deje, en manos de la ponente BARDÓN MARTÍNEZ, un virtual espacio de maniobra que sólo -¡ojo!- llega con el artículo 93 CC.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
E-mail: alorca@ehu.es
