§180. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO DE VEINTITRES DE ENERO DE 2002. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: PARA LA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS EN LOS PROCESOS MATRIMONIALES DEBE REGIR EL PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA
Ponente: María Luisa Sandar Picado
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El primero de los puntos que esgrime el recurrente es la inadecuación del procedimiento, ya que el reenvío que el art. 775 de la ley 1/2000 de 7 de enero que regula la modificación de las medidas definitivas, efectúa en su segundo apartado al art. 771 que regula el procedimiento a seguir para las medidas provisionales, es erróneo, y el reenvío habría de ser al art. 770. Examinados los preceptos referidos, obviamente se trata de un error, ya que el artículo por el que habría de regirse la modificación de las medidas definitivas, según el tenor literal de la ley, recoge que la resolución en la que se adopte tal modificación adopte la forma de Auto contra el que no se dará recurso alguno, lo que se advierte correcto para las medidas provisionales que todavía están pendientes de un ulterior pronunciamiento, pero nunca respecto a la modificación de unas medidas definitivas en la que se cercena, de aceptar tal reenvío, el principio de doble instancia con los consiguientes recursos. No obstante admitir tal posibilidad de error y mejor acomodo en el procedimiento contemplado en el art. 770, no por ello procede acordar la nulidad instada por el recurrente, toda vez que a la luz del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no se ha producido indefensión, ya que ha podido articular toda la prueba que ha estimado precisa para la defensa de sus pretensiones, concluyendo el procedimiento con el pronunciamiento de una Sentencia que en este momento recurre, por lo que la ausencia de indefensión o perjuicio alguno para la parte, fuera del caso de la posible articulación de la reconvención, que de todos modos se advierte muy restringida a la luz del art. 770 núm. 2, aconsejan la no declaración de la nulidad instada y entrar ya a analizar el fondo del asunto. SEGUNDO.- Se debate en el presente caso la procedencia de modificar el régimen de visitas acordado en la Sentencia de Separación, por otro más amplio en el que se permita al progenitor no custodio que su hijo pueda pernoctar en su domicilio. Alega el solicitante de esta ampliación el cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta relativas a la edad del menor. Así, aquel régimen de visitas en el que no se contemplaba que el hijo durmiese en la, vivienda de su padre, se adoptaba en base a que la edad del menor no aconsejaba tal circunstancia, pero tal hecho ha cambiado por el desarrollo normal del pequeño. Alega la contraparte que las circunstancias atinentes a disfunciones en las comidas y en el sueño aconsejan el mantenimiento de la medida inicialmente adoptada. El menor al día de la fecha supera los 4 años de edad, y por tanto aún cuando sigue tratándose de un niño muy pequeño, ya goza de una autonomía de la que carecía cuando se adoptó la medida inicial, autonomía que ha de plasmarse en todas las facetas básicas de la vida y que conlleva necesariamente una independencia, si cabe llamarlo así, cada vez mayor de la protección de la madre, o al menos que esa misma protección pueda ser dispensada sin ninguna distinción por el padre. Los problemas en las comidas y el sueño que alega la madre no han tenido su plasmación en ninguna patología del menor que recomendara otra medida distinta, por lo que las dificultades que se adviertan en todo caso en estos ámbitos han de ser resueltas con la misma eficacia por ambos progenitores. Nadie cuestiona que para el desarrollo integral del menor es necesaria la presencia tanto de la figura de la madre como del padre, la que podría gozar de mayor arraigo en el supuesto de que el menor pudiese compartir esas horas también en compañía de su padre, ayudando a tal supuesto el hecho alegado como contrario por la recurrente que se advierte por la Sala beneficioso, que estriba en la cercanía entre los domicilios de los dos progenitores, lo que ayudaría en todo caso a paliar las posibles dificultades que en este ámbito se encontrasen. En consecuencia procede confirmar la Sentencia de instancia. TERCERO.- En atención al tema debatido no procede efectuar imposición de costas en ninguna de las dos instancias.
COMENTARIO:
Que el control judicial abarca aspectos prima facie extralegales pero que juegan un papel estelar en la dinámica legal, es algo menos polémico que lo que cabría imaginar. Creo que de facto (o sea, verbalizaciones aparte) se trata de un planteamiento compartido por quienes capitaneamos una visión garantista del Derecho procesal. Pláceme, por ello, que la ponente SANDAR PICADO ponga las cosas en su sitio: para la modificación de medidas definitivas debe regir el principio de doble instancia.
De esta irreprochable aseveración desearía destacar que, el error en el que incurrió el articulo 775. 2. LEC -en su primigenia versión de la LEC 1/2000-, es técnicamente demostrable merced al conocimiento de un fenómeno jurídico que explica, al decir de la ponente SANDAR PICADO, que “el artículo por el que habría de regirse la modificación de las medidas definitivas, según el tenor literal de la ley, recoge que la resolución en la que se adopte tal modificación adopte la forma de Auto contra el que no se dará recurso alguno, lo que se advierte correcto para las medidas provisionales que todavía están pendientes de un ulterior pronunciamiento, pero nunca respecto a la modificación de unas medidas definitivas en la que se cercena, de aceptar tal reenvío, el principio de doble instancia con los consiguientes recursos” -énfasis mío-.
En suma, la vindicada juridicidad del control se dejaría reconducir finalmente a la siguiente cuestión: si el control judicial no ha de detenerse en la carcasa formal del razonamiento motivatorio sino que debe penetrar en el contenido de la motivación garantista.
Ante un panorama así diseñado, lo único que juiciosamente deja traslucir ese deseado purismo garantista es su razonable hostilidad a que, la modificación de unas medidas definitivas, se regule mediante el procedimiento a seguir para las medidas provisionales (art. 771 LEC) en el que se recoge, que la resolución en la que se adopte tal modificación, adopte la forma de auto contra el que no se dará recurso alguno, “lo que -en el sentir de la ponente SANDAR PICADO-, se advierte correcto para las medidas provisionales que todavía están pendientes de un ulterior pronunciamiento, pero nunca -énfasis mío- respecto a la modificación de unas medidas definitivas en las que se cercena -énfasis, de nuevo, mío-, de aceptar tal reenvío (al procedimiento a seguir para las medidas provisionales, se entiende), el principio de doble instancia con los consiguientes recursos”.
Todo lo anteriormente expuesto nos autoriza a postular el giro -como si no cupiera otra alternativa- hacía una concepción garantista (no hay derecho procesal fuera de la aplicación de las garantías procesales) como, reiteradamente, he defendido líneas atrás.
Antonio María Lorca Navarrete
E-mail: alorca@ehu.es
