§255. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE TRES DE NOVIEMBRE DE DOS MIL SEIS. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: PLENITUD DE GARANTÍAS PROCESALES DEL JUICIO VERBAL: SE TRATA DE UN JUICIO DECLARATIVO CON PLENITUD DE CONOCIMIENTO Y GARANTÍAS PROCESALES
Ponente: Nicolás Díaz Méndez
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Desde el contenido de la controversia y del propio recurso conviene comenzar señalado lo que es ya doctrina consolidada emanada de las Audiencias Provinciales, así la SS. de 6 y 7 de marzo de 2006 de esta misma Audiencia, y las que más adelante indicaremos, que señala que en la vigente Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil desaparece la antigua restricción en cuanto que en el juicio de desahucio por precario no admitía la discusión de cuestiones complejas, procediendo sí aludir a inadecuación de procedimiento, SSAAPP Asturias de 7 junio de 2004 y Almería de 3 septiembre de 2003, viniendo a indicarse que el juicio verbal a que remite el art. 250. 2 LEC 2000, no tiene naturaleza sumaria, sino que se trata de un juicio declarativo con plenitud de conocimiento y garantías procesales, como resulta del hecho de que no está incluido entre los que el art. 447 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil califica de sumarios, a efectos de excluir a la sentencia que recaiga de la producción de la eficacia de cosa juzgada. Se trata así de un proceso declarativo, plenario y con efectos de cosa juzgada, que se sigue por el tramite del juicio verbal por razón de la materia; y si alguna duda podía existir al respecto, las disipa el Legislador en la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000 , justificando esta opción de negar el carácter sumario de este procedimiento en el hecho, explicitado en el apartado XII, ultimo párrafo de la misma, de que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad; parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con la apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con la plena efectividad". Nueva configuración que obliga a revisar la jurisprudencia anterior en la materia, en la que se excluía de este proceso la posibilidad de análisis de cuestiones complejas, cuya concurrencia impedía la estimación de la pretensión, procediendo bajo el imperio de la LEC 1/2000 el examen de esas cuestiones complejas, debiendo darse el necesario pronunciamiento de fondo, sin que proceda la remisión al declarativo correspondiente, en el mismo sentido SSAAPP de Las Palmas de 4-3-2006 y 1-72005, Asturias de 20-3-2006, Santa Cruz de Tenerife de 23-12-2002 y Barcelona de de 2-2- 2006, entre otras varias; lo precedente nos lleva ahora a examinar el concepto de precario, figura a la que alude, como hemos indicado, el art. 250.1.2º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, como así lo hacía el art. 1565-3º del precedente texto legal, concepto que, jurisprudencialmente, se concibe no sólo como la graciosa concesión a ruego del precarista del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y, como ha declarado la S 28 junio 1926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles, "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"; señalando la STS 4 diciembre 1992 que, para que la acción de desahucio por precario pudiera ser estimada sería necesario que entre las partes no mediase relación alguna que justificase la posesión de la finca por los demandados recurrentes; precisando también la jurisprudencia (STS. de 30-10-86 y 31-1-95) que el objeto del juicio de desahucio en precario se extiende a cuantos sin pagar renta o merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor; partiendo de lo precedente es también de señalar que conforme a la genérica regla relativa al "onus probandi" o carga de la prueba, sobre el demandado de precario que reconoce la ocupación pesa la carga de probar el título habilitante de esa ocupación, una vez acreditado el derecho de propiedad de quien demanda, propiedad que por principio se presume libre; desde lo hasta aquí expuesto hemos de concluir con la sentencia de instancia que ninguna prueba aporta la demandada en justificación de título que habilite la ocupación, pues no lo es tal una ocupación de la finca anterior a la fecha en que los demandantes la adquieren, y aun después, lo que motiva la demanda, cuando no se ofrece prueba en justificación de esa ocupación, ni siquiera de la convivencia more uxorio con el anterior propietario y menos que entonces fuera adquirida conjuntamente por ambos, desde lo cual y de que la denuncia en vía penal que por la ahora apelante se formula se hace precisamente el mismo día en que venía señalado el juicio en que recae la sentencia objeto de este recurso, que estemos en el caso, dando por reproducidos los fundamentos de la sentencia recurrida, de su confirmación, con desestimación del recurso, siendo de señalar que la ficta confesión por incomparecencia de la parte sólo se contempla en el art. 440 párrafo 2º como posibilidad que se le ofrece al tribunal, en los mismos términos que lo hace el art. 304, ambos de la LEC, debiendo hacerse uso de la misma en atención al contenido del debate y a lo que la propia parte incomparecida pudiera aportar en cuanto perjudicial le fuere a los términos del debate o la controversia, circunstancias que en el concreto caso no nos han de llevar a la indicada ficta confesión o tener por reconocidos los hechos en que hubiere intervenido personalmente y cuya fijación le sean enteramente perjudiciales, pues en nada de lo que se aduce por la demandada, como hecho impeditivos de la existencia de precario han tenido intervención las demandantes. SEGUNDO.- A tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con su expresa remisión al art. 394, que por la confirmación de la sentencia recurrida proceda hacer expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante, al no estimar que el asunto, en los términos traídos a conocimiento de esta Sala, presente serias dudas de hecho o de derecho.
COMENTARIO:
Todavía perdura el eco (porque hay gente que se hace eco) de una viva polémica (por el ingenio y, sobre todo, por el genio que en ella se desplegó) en torno a la manoseada naturaleza jurídica del habitualmente denominado -ahora con la vigente LEC y, antes, con la LEC de 1881- “juicio verbal”; pero, ahora, sin ese punto de vehemencia que tuvo en su origen, y eso merced -supongo- al talante conciliador de quienes -entre los que me incluyo- reuniendo en sus personas la auctoritas y la potestas han lanzado un constructivo mensaje de ideación garantista (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal:, cit., pág. 1 y ss).
El calado de la disputa ha sido tal que me hallo obligado a interpelar a un contingente que se ubica más allá de los -al uso- estudiosos procesalistas, por cierto bastante amplio. Así que situándome desde las filas, no del procesalismo sino de la judicatura, el ponente DÍAZ MÉNDEZ quizás haya puesto a temblar estratos teóricos y cimientos -que como axiomas- se consideraban indiscusos e indiscutidos.
Veamos. El ponente DÍAZ MÉNDEZ ha sacado a la luz de la trastierra los contrafundamentos que teledirigían las posturas al uso de los mentados estudiosos procesalistas y que, dialécticamente, se ven afectados por el fragor de la batalla que se libra arriba, en la superficie.
Y esta es, precisamente, la perspectiva que deseo usufructuar, y no en una módica proporción solamente, ya que mi atención se ha prendado -como no podía ser de otro modo- de un aspecto bastante circunscrito que, al decir del ponente DÍAZ MÉNDEZ, se concreta en “que el juicio verbal a que remite el art. 250. 2 LEC 2000, no tiene naturaleza sumaria, sino que se trata de un juicio declarativo con plenitud -¡ojo!- de conocimiento y garantías procesales” -énfasis mío-.
Si, ahora, me centro en semejante venia es porque en ella se confirma una tesis (que a estas alturas ya no necesita corroboración, es verdad) de que la declaración jurisdiccional de la patología jurídica pasa, necesariamente, (sin estratagemas ni dobleces doctrinales) por confirmar la proyección garantista (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal:, cit., pág. 3 y ss) del habitual “juicio verbal” tan desfigurado antaño por el fenómeno del procedimentalismo que, ahora, no llega a ser ni la sombra de lo que fue al ser, ante todo -y me recreo en la redundancia-, “un juicio declarativo con plenitud -¡atención!- de conocimiento y garantías procesales” -énfasis mío-.
Para mí, pues, el garantismo procesal (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal:, cit., pág. 1 y ss), en cuanto justificatorio de la metodología de estudio del Derecho procesal, es el santo y seña del nuevo “juicio verbal” y de su proceder razonable (fair trial; fair hearing). O sea, la única garantía (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal:, cit., pág. 1 y ss) para proscribir eso que se ha dado en llamar, con profusión, “sumariedad” del “juicio” ¡Nada menos!
Y si bien a lo peor no logro aquí más que arañar un poco la cuestión, creo que mi enfoque es sustancialmente correcto (¡que voy a decir yo!) y, también, que de él se puede sacar un provechoso partido.
Para comenzar, deseo actuar con irreprochable coherencia con lo manifestado por mi mismo en 2009 (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal:, cit., pág. 1 y ss) ahondando en la cuestión relativa a que “tengo la impresión de no estar sacando las cosas de quicio cuando me hallo convencido de lo siguiente: la garantía procesal posee una conceptuación funcional constitucional. Sí. Hay que decirlo. El proceso es garantía, en tanto en cuanto afianza y protege, según el referente constitucional, el tráfico de los bienes litigiosos [patológicos]”. Y añadía (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal:, cit., pág. 10 y ss) «me complace decir que esa funcionalidad -la del proceso que es garantía- se modela con el referente constitucional a través de una sustantividad que ha preterido los planteamientos amorfos sin referentes temporales. Y henos aquí que la crítica temporalidad de la sustantividad procesal se justifica en la aplicación del compromiso constitucional. La sustantividad, crítica y temporal del proceso, se vincula con las garantías procesales que la vigente Constitución ampara y establece. Y mírese por dónde -seguía diciendo- que arribo al garantismo constitucional de la norma procesal. Por lo que no tendré más cuajo que admitir que, el proceso -el de la función jurisdiccional-, es compromiso constitucional porque la Constitución garantiza que, aquel [el proceso], pueda amparar los derechos -los de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución- de todos los ciudadanos (1985. La garantía procesal, pag. 99). En limpio: la garantía procesal, en su vertiente funcional, se justifica porque se ampara en base a la existencia de la tutela judicial efectiva (art. 24 de la Constitución). Y ese amparo no es amorfo, sino sustantivo por exigencias de aquel compromiso. Entonces, y en la medida en que el proceso es compromiso [constitucional] de garantía funcional en el tráfico de bienes litigiosos [patológicos], se proyecta -se entiende, el proceso-, en su sustantividad, autónomamente. Y henos aquí que no interese tanto que el proceso aplique tal o cual norma en el ámbito del tráfico de bienes litigiosos, sino que, aquel [el proceso], sea garantía autónoma de aquella actuación sustantiva comprometida constitucionalmente. Y aquí es a dónde yo quería llegar nuevamente. Sus criterios funcionales de actuación -los del proceso, se entiende- son ordinarios en la medida en que asume el compromiso constitucional de actuarlos. La razón: porque el ámbito de protección, a través de la tutela judicial efectiva que funcionalmente aplica de forma autónoma, es ordinario (…). A la vista de estos datos, y en su vertiente de legalidad ordinaria, el proceso es funcionalmente autónomo. Su sustantividad le impide, además, ser adjetivo, acrítico y mecanicista. O en fin, ser vicario de la norma que actúa. Así se desprende de la “efectividad” que la norma constitucional reclama [el artículo 24.1. de la Constitución proclama que “todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales...”»].
Perdone el paciente lector la anterior parrafada un tanto mareante quizás por su extensión pero estimo que hay un remite reciproco con lo indicado renglones antes por el ponente DÍAZ MÉNDEZ. Lo cual requiere algún desarrollo. Ahí va.
En puridad, no hay -en mi parecer- actividad “sumaria” en la declaración jurisdiccional de la patología jurídica que, de una u otra manera, no esté sujeta al garantismo procesal modelado “con el referente constitucional a través de una sustantividad que ha preterido los planteamientos amorfos sin referentes temporales” (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal:, cit., pág. 10 y ss). O sea que acerca de la aludida “sumariedad”, nada de nada si, a través de su alambicada conceptuación, se pretende preterir que el proceso, en su sustantividad, no se proyecte autónomamente y que no “sea garantía autónoma de aquella actuación sustantiva comprometida constitucionalmente” y que, consecuentemente, se descarte que “el ámbito de protección, a través de la tutela judicial efectiva que funcionalmente aplica de forma autónoma, es ordinario” (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal:, cit., pág. 10 y ss).
Así pues, siguiendo la lógica de mis razonamientos, tendría que preguntarme si la “sumariedad”, en la que me eduqué jurídicamente siguiendo a uno de los más emblemáticos procedimentalistas del preconstitucionalismo procesal como HERCE QUEMADA, entendida como “limitación de los medios de ataque y de defensa de las partes, restricción del conocimiento del juez y sentencia sin autoridad de cosa juzgada” (1969. Derecho procesal civil, cit., pág. 1) sigue siendo un concepto válido.
Ciertamente me cuesta imaginar la actuación de un “juez constitucional” limitando “los medios de ataque y de defensa de las partes” según postula HERCE QUEMADA (1969. Derecho procesal civil, cit., pág. 1) -y, a rastras con la mentada limitación, se le restrinja su conocimiento sobre el “asunto” con independencia de que la sentencia tenga o no autoridad de cosa juzgada algo que se me antoja como una mera prescripción de carácter técnico-. Entonces, ¿qué sucede?
Estamos habituados a asociar “sumariedad” con un espacio de limitación que, ahora (con la vigente LEC), y ex definitione, no se acomoda bien -¡ratifico!: no se acomoda bien- con el proceso como “compromiso [constitucional] de garantía funcional en el tráfico de bienes litigiosos [patológicos]” que “se proyecta -se entiende, el proceso-, en su sustantividad, autónomamente” (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal:, cit., pág. 10 y ss).
No obstante, aunque el ejercicio de la función jurisdiccional comporta, indiscutiblemente, valoraciones (simples o complejas), el legislador puede indicar criterios a qué atenerse el denominado “juez constitucional”.
Y de inmediato salta la objeción: ¿no queda anulada así la sustantividad garantista del proceso de la función jurisdiccional? Eso nos obliga a examinar las características de los “criterios funcionales de actuación -los del proceso, se entiende-” como “ordinarios en la medida en que asume el compromiso constitucional de actuarlos” (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal:, cit., pág. 10 y ss), añadiría -y permítaseme la redundancia, ordinariamente-.
Así que arribamos a un concepto de función jurisdiccional ordinario que, a modo de directiva, orienta en orden a prescribir cómo ha de ejercerse la función jurisdiccional: “con el referente constitucional a través de una sustantividad que ha preterido los planteamientos amorfos sin referentes temporales” (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal:, cit., pág. 10 y ss).
Por tanto, la garantía procesal no posee una conceptuación funcional constitucional desigual. O sea, y según toque, “ordinaria” o, en su caso “sumaria” ¡No! ¡Claro que no!
De ahí que la garantía procesal, que consiente la presencia de un concepto como el de “sumariedad” no es, por si misma, pese a lo que se acostumbra a sostener, “compromiso [constitucional] de garantía funcional en el tráfico de bienes litigiosos [patológicos]” que “se proyecta -se entiende, el proceso-, en su sustantividad, autónomamente” (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal:, cit., pág. 10 y ss). Por lo que “no interese tanto que el proceso aplique tal o cual norma en el ámbito del tráfico de bienes litigiosos, sino que, aquel [el proceso], sea garantía autónoma de aquella actuación sustantiva comprometida constitucionalmente (2009. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal:, cit., pág. 10 y ss).
En otras palabras, lo que pueda contar como garantía “sumaria” obsta a que pueda valer como garantía constitucional (art. 24 de la Constitución). De manera que, si la observancia de garantías procesales “sumarias” condujera inapelablemente a un único modelo de garantismo procesal, no se vería atisbo de la existencia “de un juicio declarativo con plenitud -¡ojo!- de conocimiento y garantías procesales” -énfasis mío- por ningún lado.
Es indispensable, pues, que el entendimiento y/o aplicación del garantismo procesal no permita grados “sumarios” en su aplicabilidad. Esta es mi tesis y en ese modo queda expuesta.
Bibliografía consultada:
V. Herce Quemada con E. Gómez Orbaneja. Derecho procesal civil. Tomo II. Juicios especiales -Recursos-Jurisdicción voluntaria. Sexta edición. Madrid 1969.
A. Mª. Lorca Navarrete. La garantía procesal del Derecho, en Revista Brasileira de Direito Processual, 1985. Vol. 47.
A. Mª. Lorca Navarrete. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal: el denominado “Derecho de la garantía de la función jurisdiccional”. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal en coedición con la Universidad Antonio de Nebrija y Dijusa (libros jurídicos). San Sebastián 2009.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete
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