§158. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA DE VEINTINUEVE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL UNO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete.
Doctrina: INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Ponente: Jose Isidro Rey Huidobro.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- A diferencia de la tutela declarativa, en el proceso cautelar no basta con la mera afirmación del derecho sino que la adopción de medidas requiere la concurrencia de los presupuestos del "fumus boni iuris y el periculum in mora", lo que es exigido expresamente en el art. 728 LEC 1/2000. Al carácter instrumental, provisorio y urgente de las cautelas y el riesgo que estas generan, abogan por una interpretación restrictiva ya que implican un grado de agresión al derecho del demandado y por ello ha de analizarse la existencia de una infracción o el temor racional y fundado de que ésta se producirá de modo inminente, contemplando el art. 136 de la Ley de Propiedad Intelectual la posibilidad de solicitarlas con carácter previo a la iniciación del procedimiento, lo que también contempla el art. 730.2 LEC, requiriéndose en todo caso los presupuestos legales exigidos: la apariencia de buen derecho y el peligro en la demora. SEGUNDO.- Cuando se trata de derechos amparados en la ley de Propiedad Intelectual el fundamento necesario para apreciar el "fumus boni iuris" está en la infracción de los citados derechos con base en una verosimilitud o apariencia clara de los mismos. En el presenten caso se acredita que el propio derecho de la solicitante "Editorial J., S.A." en virtud del cual solicita las cautelas está en entredicho y es objeto de pendencia en un procedimiento declarativo ordinario que se tramita en un Juzgado de Barcelona. En dicho procedimiento se cuestiona la vigencia de los contratos de duración indefinida que vinculaban a "C., S.A.", titular exclusiva a nivel mundial de todos los derechos de edición de la obra "LAS AVENTURAS DE TINTIN" y otros títulos basados en el personaje TINTIN de Hergé. Si a ello añadimos el criterio jurisprudencial de que la resolución unilateral por la sola voluntad de una de las partes es jurídicamente posible y válida en los contratos de distribución de duración indefinida, sin perjuicio de eventuales indemnizaciones si proceden y que la entidad cedente de los derechos de traducción y publicación ha notificado la resolución de los mismos a "Editorial J., S.A.", y le ha requerido para el cese inmediato en la distribución, venta e impresión de los ejemplares, no se advierte una situación de titularidad sólida e incuestionable del derecho en que la parte apoya la solicitud de las medidas cautelares que convierta en ilícita frente a ella la conducta imputada a la demandada. De ahí que esa justificación de que se ostenta una apariencia de derecho entendido como una titularidad cualificada y de garantía respecto a la pretensión de fondo que subyace en la petición cautelar, no se de en el presente caso, y ello con independencia de que en el procedimiento declarativo en trámite se hayan denegado a la parte aquí solicitante las medidas cautelares y propugnadas contra "C., S.A.". No obstante, la circunstancia de que en aquel declarativo se denegaran las cautelas al constituir la cuestión de fondo la vigencia o resolución de los contratos en base a los cuales se pidieron, constituye un elemento más a tener en cuenta, en orden a valorar la posición jurídica en que se ampara la aquí solicitante de las medidas, que son unos contratos declarados resueltos por el concedente, los cuales ni siquiera sirvieron para obtener medidas cautelares entre los contratantes, constituye una razón más para no considerarlos como título eficaz para crear una apariencia de buen derecho frente a tercero, criterio mantenido en la resolución aquí apelada que la Sala ha de compartir, aunque no sea el único en que fundó el rechazo del recurso, como a continuación se argumenta. TERCERO.- Existe otro motivo que aconseja la no adopción de las medidas cautelares, y es que si estas tienen pleno sentido cuando se trata de reprimir el fraude y la explotación subrepticia, cuando la explotación, distribución y comercialización deriva de pactos, se ha de ser más cautelosos a fin de respetar debidamente los respectivos derechos contractuales y la libre autonomía de la voluntad. En el presente caso, la voluntad de la entidad titular mundial de los derechos de edición, "C., S.A.", es clara y se desprende de los documentos aportados con el escrito de solicitud por la propia peticionante, por lo que la adopción de las cautelas solicitadas implicaría una intervención contradictoria con la libre iniciativa resolutoria de aquella, que priva de apariencia de buen derecho respecto a los actos supuestamente atentatorios contra la propiedad intelectual del promotor de las medidas, cuyo derecho no es claro, ni puede por ello servir de amparo a las cautelas solicitadas. CUARTO.- El mismo motivo comporta que no pueda apreciarse el "periculum in mora", ya que la medida cautelar no puede intentar mantener un estado de hecho que depende del resultado de otro procedimiento en el que se discute el derecho del promotor de las medidas, el resultado de cuya sentencia y de su ejecución ha de ser garantizado en aquel y no por vía indirecta de reclamación de medidas anteriores a la interposición de la demanda (art. 725.1 y 730.2 LEC), en base a un supuesto proceso diferente cuyo vínculo con el anterior es manifiesto, pues para decidir sobre lo aquí planteado como medida cautelar, y en tanto, reflejo de las pretensiones de la ulterior demanda, se habrá de resolver parcialmente lo que constituye el objeto principal de otro proceso pendiente ante otro Tribunal. QUINTO.- En cuanto a la petición subsidiaria, para el caso de que no se de lugar a la adopción de las medidas cautelares, de que no se impongan a la recurrente las costas referentes al procedimiento de oposición a las medidas cautelares, ha de ser igualmente rechazada por aplicación del art. 741.2 LEC 1/2000 que así lo impone, sin previsión de apreciación de circunstancias excepcionales que justifiquen otro pronunciamiento. Pero aún en el caso de que así fuera y se pudieran aplicar los criterios que el art. 394.1 establece para los procesos declarativos (lo que no es así), tampoco advertiría este Tribunal serias dudas de hecho o de derecho que disculparan la condena en costas al solicitante, además de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios que la norma impone. Por ello debe ser plenamente rechazado el recurso y confirmada la resolución apelada (art. 741. 3 LEC). SEXTO.- La desestimación de la apelación comporta la imposición a la apelante de las costas de esta alzada (art. 398.1 LEC). VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
COMENTARIO:
Las indicaciones del ponente REY HUIDOBRO no debieran dar pie -pienso yo- a ningún sobresalto: no obstante, encuentro en las mismas un par de indicaciones que, a primera vista, parecen conciliarse bien por lo que, cuando menos, demandan alguna puntualización. Por un lado, se afirma por el ponente -y con razón, creo- que «a diferencia de la tutela declarativa, en el proceso cautelar no basta con la mera afirmación del derecho sino que la adopción de medidas requiere la concurrencia de los presupuestos del "fumus boni iuris y el periculum in mora", lo que es exigido expresamente en el art. 728 LEC 1/2000». Pero, de otro, al hablar del “carácter instrumental, provisorio y urgente de las cautelas y el riesgo que estas generan” se da por sentado que “abogan [las mentadas cautelas] por una interpretación restrictiva”. Y por fortuna, en el curso de un único trazo se nos brindan un par de aclaraciones que, aunque sólo abocetadas, nos permiten hacernos cargo de lo que la expresión “interpretación restrictiva” encierra y que supone admitir que se pueda utilizar un criterio restrictivo en el momento de adoptar la medida cautelar. La primera atañe al “grado de agresión” que pretende “introducir” en la declaración de un derecho la adopción de la medida cautelar; la segunda concierne al análisis de la “existencia de una infracción o el temor racional y fundado de que ésta [la infracción] se producirá de modo inminente”. En limpio: la primera explica que la medida cautelar “agrede” la declaración de un derecho; la segunda establece que, como el espacio de la “agresión”, es objetivo es por lo que reclama un análisis que avale aquella “agresión” en razón de la “existencia de una infracción o el temor racional y fundado de que ésta [la infracción] se producirá de modo inminente”. Ambas precisiones, singularmente iluminativas, me provocan no obstante un par de consideraciones.
En lo que respecta a la primera, principiaré con una idea que es de usanza y dice: la medida cautelar es un tipo de tutela que puede predicarse respecto de la declaración del derecho en su conjunto. Si se acoge esa impostación de la medida cautelar no deberá sonar como estruendosa la afirmación de que, en ella, nada hay de jurídicamente indiferente. Lo cual invita a afirmar que la medida cautelar opera como “mandato jurisdiccional de optimización” de la declaración del derecho en el sentido de que a lo que obliga es a adoptar el medio considerado optimo a la luz de las circunstancias del caso para dar lugar o maximizar el fin perseguido. A lo que voy: si la “optimización” de la medida cautelar se erige en criterio que atañe a su “grado de agresión”, de ahí se sigue que habrá que admitir que su adopción es lo mejor o lo no peor que pueda ocurrir.
Sin embargo, y no obstante lo que he dado por ganado (con razón, espero) se alza pimpante la segunda consideración a la que aludí renglones antes ya que sí, como acabo de sostener, la medida cautelar ha de pechar con la carga de justificar su “agresividad” habré de tener el cuajo de reconocer que semejante discurso justificatorio se halla constelado de no escasos argumentos que pretenden analizar la razón de semejante agresión. Y al socaire de la taxonomía agresividad-analisis topamos con la necesaria “interpretación restrictiva” de la medida cautelar como tesis a adoptar.
Antonio María Lorca Navarrete
